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Arbeitsrecht (Definition):

Das Arbeitsrecht ist das besondere Recht der abhängigen Arbeit, d. h. der Arbeit die der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses gegen Entgelt leistet. Es umfasst alle Gesetze, Verordnungen und sonstige verbindliche rechtlichen Bestimmungen zur unselbständigen, abhängigen Erwerbstätigkeit. Man unterscheidet das Individualarbeitsrecht (Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer) und das Kollektivarbeitsrecht (Verhältnis zwischen Gewerkschaften und Betriebsräten auf der einen Seite und den Arbeitgeberverbänden und Arbeitgebern auf der anderen Seite. Ein wichtiger Bestandteil des Arbeitsrechts ist der Arbeitnehmerschutz.

Zum Arbeitsrecht gehören, weil es einen Lebensbereich abschließend regelt, Bereiche Ausschnitte aus fast allen Rechtsbereichen. Es ist privatrechtlicher Natur, soweit es die Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer als Teilnehmer am privaten Rechtsverkehr umfasst. Es ist öffentlich-rechtlicher Natur, soweit es die Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer als Mitglieder eines sozialen Lebenskreises im Verhältnis zwischen Staat und deren Körperschaften des öffentlichen Rechts regelt.

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Wie wird ein Arbeitsverhältnis beendet?

Beendigungsgründe beim Arbeitsverhältnis:

Das Arbeitsverhältnis kann außer durch Kündigung aus zahlreichen anderen Gründen enden: Aufhebungsvertrag Durch einen Aufhebungsvertrag kann das Arbeitsverhältnis jederzeit einvernehmlich beendet werden. Ein Aufhebungsvertrag ist nur dann rechtswirksam, wenn er schriftlich abgeschlossen wurde. Es gelten dann weder Kündigungsschutzvorschriften noch das Mitwirkungsrecht des Betriebsrats. Auch mit Schwangeren, schwerbehinderten Menschen und Betriebsratsmitgliedern, die besonderen Kündigungsschutz genießen, kann ein Aufhebungsvertrag abgeschlossen werden. Der Arbeitnehmer kann den Aufhebungsvertrag wegen Irrtums über den Inhalt, widerrechtlicher Drohung oder arglistiger Täuschung anfechten. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages eine Abfindung anbieten. (Siehe auch Abfindung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses). Sozialrechtlich kann der Abschluss eines Aufhebungsvertrages zu Nachteilen führen. Durch den Vertragsschluss leistet der Arbeitnehmer einen wesentlichen, aktiven Beitrag zur Beendigung seines Arbeitsverhältnisses. Im Falle der Arbeitslosigkeit ruht deshalb der Anspruch auf Arbeitslosengeld wegen einer Sperrzeit, es sei denn, der Arbeitnehmer hatte einen wichtigen Grund für sein Verhalten. Die Sperrzeit führt dazu, dass das Arbeitslosengeld für die Dauer von in der Regel zwölf Wochen nicht ausgezahlt wird. Außerdem vermindert sich die Anspruchsdauer. Beendigung von befristeten Arbeitsverträgen Befristete Arbeitsverträge enden ohne Kündigung mit Ablauf der vereinbarten Zeit oder mit Erreichen des Zwecks. Das Ende eines zweckbefristeten Arbeitsvertrages muss der Arbeitgeber zwei Wochen vorher schriftlich mitteilen. Die vorzeitige Beendigung eines befristeten Arbeitsvertrages durch ordentliche Kündigung ist nur zulässig, wenn dies zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausdrücklich vereinbart wurde oder in dem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag vorgesehen ist. Die fristlose (außerordentliche) Kündigung aus wichtigem Grund ist stets möglich. Erreichen einer vereinbarten Altersgrenze Es gibt keine gesetzlich festgeschriebene Altersgrenze für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Das Erreichen der gesetzlichen Regelaltersgrenze für die Regelaltersrente in der gesetzlichen Rentenversicherung führt allein nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Das Erreichen der Regelaltersgrenze oder der Anspruch auf Altersrente berechtigen nicht zur Kündigung (§ 41 Satz 1 SGB VI). Maßgebend für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind daher die vertraglichen Bestimmungen über eine Altersgrenze bzw. die allgemeinen Vorschriften (z.B. KSchG), wenn keine das Arbeitsverhältnis beendende Altersgrenze vereinbart wurde.

Häufig liegt eine tarifvertragliche oder einzelvertragliche Beendigungsvereinbarung, Bezugnahmeklausel oder eine entsprechende Betriebsvereinbarung vor, nach der das Arbeitsverhältnis mit dem Erreichen des Regelrentenalters beendet wird. In diesem Fall endet das Arbeitsverhältnis „automatisch“. Das „eigentlich unbefristet“ abgeschlossene Arbeitsverhältnis ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf diesen Zeitpunkt befristet und endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Tarifvertragliche Regelaltersgrenzen sind vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) unter dem Aspekt der Altersdiskriminierung unionsrechtlich für zulässig erachtet worden. Mit dem Gesetz über Leistungsverbesserungen in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV-Leistungsverbesserungsgesetz) vom 23. Juni 2014 wurde in § 41 S. 3 SGB VI klargestellt, dass ein bereits auf das Erreichen der Regelaltersgrenze vereinbarter Beendigungszeitpunkt zeitlich hinausgeschoben werden kann. Erforderlich ist hierfür eine vertragliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer während des laufenden Arbeitsverhältnisses. Stilllegung eines Betriebes In diesem Fall endet das Arbeitsverhältnis nicht automatisch. Vielmehr ist unter Einhaltung der gesetzlichen, tarifvertraglichen oder einzelvertraglichen Kündigungsfrist zu kündigen.

Tod des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers: Der Tod des Arbeitnehmers beendet das Arbeitsverhältnis. Beim Tod des Arbeitgebers geht das Arbeitsverhältnis auf die Erben über, falls die Arbeitsleistung nicht vereinbarungsgemäß ausschließlich oder überwiegend der Person des Arbeitgebers (z.B. Privatsekretär, häusliche Krankenpflege, Privatlehrer) zu erbringen war. Kündigung Bei einer Kündigung erklärt ein Partner des Arbeitsvertrages einseitig die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Die Kündigung braucht von der anderen Partei nicht angenommen zu werden, um wirksam zu sein. Der Zugang der Kündigungserklärung reicht aus. Das Recht der Kündigung steht beiden Vertragsparteien zu. Für den Arbeitgeber gelten jedoch strengere Voraussetzungen. Arten der Kündigung Eine Kündigung kann als ordentliche (fristgerechte) Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen, tarifvertraglichen oder einzelvertraglich vereinbarten Kündigungsfrist oder bei Vorliegen eines „wichtigen Grundes“ als außerordentliche (fristlose) Kündigung erklärt werden. Inhalt der Kündigung Die Kündigung muss deutlich und zweifelsfrei sein. Unklarheiten gehen zu Lasten des Kündigenden. Der Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis enden soll, muss eindeutig angegeben werden. Ansonsten ist von einer ordentlichen Kündigung zum nächstmöglichen Termin auszugehen.

Form der Kündigung: Die Kündigung muss schriftlich erfolgen. Eine mündliche Kündigung führt nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Will der Kündigende an der Kündigung festhalten, muss er sie erneut schriftlich erklären. Die Kündigung wird erst wirksam, wenn sie dem Gekündigten zugeht: • Einem Anwesenden geht die Kündigung zu, sobald sie ihm übergeben wird. • Ob und wann der Empfänger das Schreiben liest, ist ohne Bedeutung. Einem Abwesenden geht die Kündigung erst zu, wenn sie so in den Einflussbereich des Empfängers gelangt ist, dass er unter normalen Verhältnissen von ihr Kenntnis nehmen kann. Einschreibebriefe z.B. gehen erst mit der Aushändigung durch die Post zu. Eine Verzögerung wird nicht anerkannt, wenn der Empfänger den Zugang verhindert. Auch Abwesenheit des Arbeitnehmers wegen Urlaubs wird nicht als Grund für eine Verzögerung anerkannt. Die Rücknahme der Kündigung kann nicht einseitig erfolgen. Erklärt sich jedoch der Kündigungsempfänger damit einverstanden, wird das Arbeitsverhältnis erneuert oder fortgesetzt. Kündigungen bedürfen grundsätzlich keiner Angabe von Gründen. In besonderen Fällen ist die Angabe des Kündigungsgrundes jedoch gesetzlich vorgesehen (z.B. § 9 Mutterschutzgesetz, § 22 Berufsbildungsgesetz). Darüber hinaus kann sich die Verpflichtung zur Angabe von Kündigungsgründen aus einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einer einzelvertraglichen Vereinbarung ergeben.

Wird ein Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt, muss der Kündigende auf Verlangen des Empfängers der Kündigung den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen. Das Nachschieben von Kündigungsgründen im Arbeitsgerichtsprozess ist grundsätzlich zulässig, wenn die Gründe bereits bei Abgabe der Kündigungserklärung vorgelegen haben. Sofern ein Betriebsrat besteht, können grundsätzlich keine Kündigungsgründe nachgeschoben werden, zu denen der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß gehört worden ist (§ 102 BetrVG). Die Kündigung kann wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten nichtig sein. Ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot liegt vor, wenn z.B. einem Arbeitnehmer wegen der Kandidatur zum Betriebsrat gekündigt wird. Die ordentliche Kündigung Eine ordentliche Kündigung • braucht grundsätzlich keinen sachlichen Grund, um rechtswirksam zu sein. In der Praxis gilt das für die Kündigung durch den Arbeitnehmer, • verlangt vom Arbeitgeber das Vorliegen eines sozial gerechtfertigten Grundes, sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, • ist in der Regel an eine bestimmte Kündigungsfrist und bestimmte Termine gebunden, • ist bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen zulässig, • ist bei befristeten Arbeitsverhältnissen nur zulässig, wenn dies einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist. Besteht eine solche Vereinbarung nicht, kann der befristete Arbeitsvertrag auch ordentlich gekündigt werden, wenn die Befristung rechtsunwirksam ist. Ist die Befristung wegen Fehlens eines sachlichen Befristungsgrundes oder wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen für eine sachgrundlose Befristung rechtsunwirksam, kann der Arbeitgeber frühestens zum vereinbarten Ende der Befristung ordentlich kündigen, der Arbeitnehmer auch vorher. Ist die Befristung wegen Mangels der Schriftform unwirksam, kann der Arbeitsvertrag von Arbeitgeber und Arbeitnehmer auch vor dem vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden, • ist bereits vor Arbeitsaufnahme zulässig, es sei denn, aus dem Arbeitsvertrag ergibt sich etwas anderes, • kann durch Tarifvertrag oder Einzelvereinbarung ausgeschlossen werden, in Betriebsvereinbarungen nur dann, falls keine tarifvertraglichen Kündigungsbeschränkungen bestehen. Eine Teilkündigung ist unzulässig. Einzelne Bestimmungen des Arbeitsvertrages dürfen nicht gekündigt werden. Dafür bedarf es einer Änderungskündigung: Sie bezweckt die Änderung einzelner Arbeitsbedingungen, führt aber zur Beendigung des gesamten Arbeitsverhältnisses, wenn der Kündigungsempfänger der angebotenen Änderung nicht zustimmt. Änderungskündigungen des Arbeitgebers unterliegen den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes. Eine Änderungskündigung ist auch als außerordentliche Kündigung zulässig, z.B. wenn die ordentliche Kündigung gesetzlich oder vertraglich ausgeschlossen ist.

Beendigungsgründe Das Arbeitsverhältnis kann außer durch Kündigung aus zahlreichen anderen Gründen enden: Aufhebungsvertrag Durch einen Aufhebungsvertrag kann das Arbeitsverhältnis jederzeit einvernehmlich beendet werden. Ein Aufhebungsvertrag ist nur dann rechtswirksam, wenn er schriftlich abgeschlossen wurde. Es gelten dann weder Kündigungsschutzvorschriften noch das Mitwirkungsrecht des Betriebsrats. Auch mit Schwangeren, schwerbehinderten Menschen und Betriebsratsmitgliedern, die besonderen Kündigungsschutz genießen, kann ein Aufhebungsvertrag abgeschlossen werden. Der Arbeitnehmer kann den Aufhebungsvertrag wegen Irrtums über den Inhalt, widerrechtlicher Drohung oder arglistiger Täuschung anfechten. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages eine Abfindung anbieten. (Siehe auch Abfindung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses). Sozialrechtlich kann der Abschluss eines Aufhebungsvertrages zu Nachteilen führen. Durch den Vertragsschluss leistet der Arbeitnehmer einen wesentlichen, aktiven Beitrag zur Beendigung seines Arbeitsverhältnisses. Im Falle der Arbeitslosigkeit ruht deshalb der Anspruch auf Arbeitslosengeld wegen einer Sperrzeit, es sei denn, der Arbeitnehmer hatte einen wichtigen Grund für sein Verhalten. Die Sperrzeit führt dazu, dass das Arbeitslosengeld für die Dauer von in der Regel zwölf Wochen nicht ausgezahlt wird. Außerdem vermindert sich die Anspruchsdauer. Beendigung von befristeten Arbeitsverträgen Befristete Arbeitsverträge enden ohne Kündigung mit Ablauf der vereinbarten Zeit oder mit Erreichen des Zwecks. Das Ende eines zweckbefristeten Arbeitsvertrages muss der Arbeitgeber zwei Wochen vorher schriftlich mitteilen. Die vorzeitige Beendigung eines befristeten Arbeitsvertrages durch ordentliche Kündigung ist nur zulässig, wenn dies zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausdrücklich vereinbart wurde oder in dem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag vorgesehen ist. Die fristlose (außerordentliche) Kündigung aus wichtigem Grund ist stets möglich. Erreichen einer vereinbarten Altersgrenze Es gibt keine gesetzlich festgeschriebene Altersgrenze für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Das Erreichen der gesetzlichen Regelaltersgrenze für die Regelaltersrente in der gesetzlichen Rentenversicherung führt allein nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Das Erreichen der Regelaltersgrenze oder der Anspruch auf Altersrente berechtigen nicht zur Kündigung (§ 41 Satz 1 SGB VI). Maßgebend für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind daher die vertraglichen Bestimmungen über eine Altersgrenze bzw. die allgemeinen Vorschriften (z.B. KSchG), wenn keine das Arbeitsverhältnis beendende Altersgrenze vereinbart wurde.

Gesetzliche Kündigungsfristen: Für Arbeiter und Angestellte gelten einheitliche gesetzliche Kündigungsfristen. Die Grundkündigungsfrist, die Arbeitgeber und Arbeitnehmer einzuhalten haben, beträgt vier Wochen (28 Kalendertage) zum 15. des Monats oder zum Ende eines Kalendermonats. Ausnahmen: • Wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist, kann für die ersten drei Monate einzelvertraglich eine kürzere Kündigungsfrist vereinbart werden. • In Betrieben, in denen in der Regel nicht mehr als zwanzig Arbeitnehmer beschäftigt sind, kann durch Einzelvertrag eine vierwöchige Grundkündigungsfrist ohne festen Kündigungstermin vereinbart werden. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer werden Auszubildende nicht und Teilzeitbeschäftigte mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 berücksichtigt. Die Kündigungsfrist während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, beträgt zwei Wochen. Je nach Dauer des bestehenden Beschäftigungsverhältnisses hat der Arbeitgeber bei einer Kündigung längere Kündigungsfristen als die Grundkündigungsfrist (verlängerte Kündigungsfristen) einzuhalten. Die verlängerten Kündigungsfristen betragen nach • 2jähriger Betriebszugehörigkeit – 1 Monat zum Ende eines Kalendermonats, 5jähriger Betriebszugehörigkeit – 2 Monate zum Ende eines Kalendermonats, • 8jähriger Betriebszugehörigkeit – 3 Monate zum Ende eines Kalendermonats, • 10jähriger Betriebszugehörigkeit – 4 Monate zum Ende eines Kalendermonats, • 12jähriger Betriebszugehörigkeit – 5 Monate zum Ende eines Kalendermonats, • 15jähriger Betriebszugehörigkeit – 6 Monate zum Ende eines Kalendermonats, • 20jähriger Betriebszugehörigkeit – 7 Monate zum Ende eines Kalendermonats. In Tarifverträgen können alle Kündigungsfristen verlängert oder verkürzt werden. Es ist nicht zulässig, in Tarif- und Arbeitsverträgen für Arbeitnehmer längere Kündigungsfristen als für Arbeitgeber festzuschreiben. Soweit für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen keine längeren gesetzlichen, tarifvertraglichen oder einzelvertraglichen Kündigungsfristen gelten, beträgt die Kündigungsfrist mindestens vier Wochen. Diese Mindestfrist, die für die Kündigung durch den Arbeitgeber gilt, darf weder tarifvertraglich noch einzelvertraglich verkürzt werden. Sie findet keine Anwendung auf Arbeitsverhältnisse, für die die Ausnahmen des § 90 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch – SGB IX gelten (für Arbeitsverhältnisse während der ersten sechs Monate, für bestimmte Personengruppen sowie für witterungsbedingte Entlassungen).

Die außerordentliche Kündigung:Für jede fristlose Kündigung ist ein wichtiger Grund erforderlich. Hierunter fallen nur solche Gründe, die dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zum vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen. Die außerordentliche Kündigung muss die unausweichlich letzte Maßnahme für den Kündigenden sein, d.h. alle nach den Umständen milderen Mittel (z.B. Abmahnung, Versetzung, Änderungskündigung, ordentliche Kündigung) müssen erschöpft sein. Fristlos kündigen kann sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer. Ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber kann u.a. sein: • beharrliche Arbeitsverweigerung, häufige Unpünktlichkeit, Vortäuschung oder Ankündigen einer Arbeitsunfähigkeit, • beharrlicher Verstoß gegen arbeitsvertragliche Nebenpflichten (Missachtung von Arbeitsschutzvorschriften, Ausübung unzulässiger Nebenbeschäftigung), • Störung von Ordnung und Frieden im Betrieb (üble Beleidigung von Vorgesetzten und Arbeitskollegen, provozierende politische Aktionen im Betrieb, Verbreitung ausländerfeindlicher Hetzparolen), • Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, • Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot, • Straftaten gegen den Arbeitgeber oder Arbeitskollegen (Körperverletzung, Diebstahl, Unterschlagung, Spesenbetrug), Verdacht einer schwerwiegenden strafbaren Handlung, wenn sich der Verdacht auf objektive Tatsachen gründet und die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören. In weniger schwerwiegenden Fällen kann eine fristgemäße (verhaltensbedingte) Kündigung gerechtfertigt sein. Als Gründe für die fristlose Kündigung durch den Arbeitnehmer kommen u.a. in Betracht: • Nichtzahlung des Arbeitsentgelts, wenn der Arbeitgeber zeitlich oder dem Betrag nach erheblich in Verzug kommt, • vorsätzliche oder grob fahrlässige Gefährdung von Leben und Gesundheit des Arbeitnehmers, • ständiges und erhebliches Überschreiten der Höchstarbeitszeiten, • Straftaten des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer. Auch eine fristlose Kündigung durch den Arbeitnehmer setzt grundsätzlich eine erfolglose Abmahnung des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer voraus. Anhörung des Betriebsrats Eine ohne Anhörung des Betriebsrats vorgenommene Kündigung ist unwirksam; dies gilt für ordentliche und außerordentliche Kündigungen ebenso wie für Änderungskündigungen. Der Betriebsrat kann ordentlichen Kündigungen innerhalb einer Woche schriftlich widersprechen, wenn der Arbeitgeber bei der Sozialauswahl soziale Gründe nicht ausreichend berücksichtigt hat, • die Kündigung Richtlinien widerspricht, die mit dem Betriebsrat vereinbart sind, • der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann, • eine Weiterbeschäftigung nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder zu geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis erteilt hat. Hat der Betriebsrat Widerspruch gegen eine ordentliche Kündigung eingelegt und der Arbeitnehmer rechtzeitig Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erhoben, ist der Arbeitnehmer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses weiter zu beschäftigen, wenn er dies verlangt.

Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Arbeitsgericht ihn von der Weiterbeschäftigungspflicht entbinden, wenn die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, die Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung führen würde oder der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war. Hat der Betriebsrat gegen eine außerordentliche Kündigung Bedenken, hat er diese dem Arbeitgeber innerhalb von drei Tagen unter Angabe von Gründen schriftlich mitzuteilen. Äußert sich der Betriebsrat innerhalb der jeweiligen Frist für die ordentliche bzw. außerordentlichen Kündigung nicht, gilt seine Zustimmung als erteilt. Wie wird ein Arbeitsverhältnis beendet? 85 Allgemeiner Kündigungsschutz Der allgemeine Kündigungsschutz gilt für alle Arbeitnehmer, die unter den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fallen. Ob das Kündigungsschutzgesetz auf ein Arbeitsverhältnis Anwendung findet, hängt von der Größe des Betriebes (oder der Verwaltung) und vom Beginn des Arbeitsverhältnisses ab. • Hat das Arbeitsverhältnis am 1. Januar 2004 oder danach begonnen, findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, wenn in dem Betrieb in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer (ausschließ- lich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten) beschäftigt sind. • Hat das Arbeitsverhältnis bereits am 31. Dezember 2003 bestanden, findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, wenn in dem Betrieb am 31. Dezember 2003 in der Regel mehr als fünf Arbeitnehmer (ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten) beschäftigt waren, die zum Zeitpunkt der Kündigung des Arbeitsverhältnisses noch im Betrieb beschäftigt sind. Arbeitnehmer, die nach dem 31. Dezember 2003 neu eingestellt worden sind, werden hierbei nicht mitgezählt. Als Arbeitnehmer wird voll gezählt, wer regelmäßig mehr als 30 Stunden in der Woche beschäftigt ist. Arbeitnehmer, die weniger arbeiten, werden anteilig berücksichtigt: • bis einschließlich 20 Stunden mit 0,50 • bis einschließlich 30 Stunden mit 0,75 Bei der Bestimmung der Betriebsgröße sind im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht. Die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes setzt weiterhin voraus, dass das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Kündigung in dem Betrieb oder Unternehmen ununterbrochen länger als sechs Monate bestanden hat (Wartezeit). Das Kündigungsschutzgesetz schützt Arbeitnehmer vor sozial nicht gerechtfertigten Kündigungen. Eine Kündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, 1. die in der Person des Arbeitnehmers liegen oder 2. die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder 3. durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Im Kündigungsschutzprozess muss der Arbeitgeber seine Kündigung rechtfertigen und die dafür angegebenen Gründe beweisen. Kann er dies nicht, ist der Kündigungsschutzklage stattzugeben.

1. Personenbedingte Kündigung: Bei der personenbedingten Kündigung müssen objektive Gründe in der Person des Arbeitnehmers vorliegen: z.B. ein unverhältnismäßiges Nachlassen der Leistungsfähigkeit oder mangelnde körperliche und geistige Eignung für die vereinbarte Tätigkeit. Der häufigste Fall der personenbedingten Kündigung ist die Kündigung wegen Krankheit des Arbeitnehmers. An die soziale Rechtfertigung einer Kündigung wegen Krankheit werden von der Rechtsprechung strenge Anforderungen gestellt. Danach wird eine Kündigung in der Regel nur dann als sozial gerechtfertigt angesehen, wenn es sich um eine lang andauernde Arbeitsunfähigkeit, um häufige Kurzerkrankungen oder um eine dauerhafte krankheitsbedingte Minderung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers handelt und die Arbeitsunfähigkeit zu einer unzumutbaren betrieblichen und wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führt. Auch Alkoholabhängigkeit oder sonstige Suchtkrankheiten sind Krankheiten, die eine Kündigung rechtfertigen können. Auch hier ist die Kündigung nur zulässig, wenn durch die Erkrankung die betrieblichen Interessen unzumutbar beeinträchtigt werden.

2. Verhaltensbedingte Kündigung: Eine verhaltensbedingte Kündigung kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn das Arbeitsverhältnis durch das Verhalten des Arbeitnehmers, insbesondere bei schuldhafter Vertragsverletzung (u.a. Arbeitsverweigerung, ständiges Zuspätkommen, Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit, Spesenbetrug, Beleidigung oder tätliche Angriffe gegenüber dem Arbeitgeber oder Arbeitskollegen, Diebstahl und Unterschlagung im Betrieb) beeinträchtigt wird. Vor einer verhaltensbedingten Kündigung ist grundsätzlich eine erfolglose Abmahnung erforderlich, in der der Arbeitgeber beispielsweise Leistungsmängel rügt und darauf hinweist, dass im Wiederholungsfall mit einer Kündigung zu rechnen ist.

3. Betriebsbedingte Kündigung Als dringende betriebliche Erfordernisse, die den Wegfall des Arbeitsplatzes und damit eine Kündigung rechtfertigen können, kommen z.B. ein Geschäftsrückgang (Auftragsoder Absatzrückgang) oder eine betriebsorganisatorische Maßnahme des Arbeitgebers (u.a. Änderung der Produktionsmethoden, Betriebseinschränkung, Betriebsstilllegung) in Betracht. Dabei unterliegt die unternehmerische Entscheidung einer Betriebseinschränkung oder Rationalisierung grundsätzlich nicht der gerichtlichen Kontrolle, wohl aber muss der Arbeitgeber im Streitfall beweisen, dass durch die unternehmerische Maßnahme der Arbeitsplatz des Gekündigten weggefallen ist. Machen dringende betriebliche Erfordernisse einen Personalabbau erforderlich und kommen für die Kündigung mehrere Arbeitnehmer in Betracht, die nach der bisher ausgeübten Tätigkeit miteinander vergleichbar sind, hat eine Sozialauswahl unter den in Betracht kommenden Arbeitnehmern nach sozialen Gesichtspunkten stattzufinden. Der Arbeitgeber hat in diesem Fall abzuwägen, welcher Arbeitnehmer unter Zugrundelegung der Dauer der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters, der Unterhaltspflichten und einer eventuellen Schwerbehinderung des Arbeitnehmers von einem Arbeitsplatzverlust am wenigsten hart betroffen ist. Von der Sozialauswahl können diejenigen Arbeitnehmer ausgenommen werden, deren Weiterbeschäftigung wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Erhaltung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Dem betroffenen Arbeitnehmer sind die Gründe für die getroffene soziale Auswahl auf Verlangen zu nennen. Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die vier genannten sozialen Gesichtspunkte im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung vom Arbeitsgericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Überprüfung der getroffenen Wie wird ein Arbeitsverhältnis beendet? Sozialauswahl ist ebenfalls auf grobe Fehlerhaftigkeit beschränkt, wenn Arbeitgeber und Betriebsrat bei einer Betriebsänderung einen Interessenausgleich vereinbart und die zu kündigenden Arbeitnehmer in einer Namensliste benannt haben

§ 1 KschG (Sozial ungerechtfertigte Kündigungen)

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

in Betrieben des privaten Rechts

die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,

der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,

der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.

Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

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Nützliche Links

Die Webseite der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV

Ich bin Mitglied in der ARGE Arbeitsrecht des DAV.

Rücknahme von Kündigungen

Kündigungen können nicht einseitig zurückgenommen werden. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und nimmt er in der Folgezeit die Kündigungserklärung wieder zurück, so verändert seine Rücknahmeerklärung allein die Rechtslage nicht. Der Kündigungsschutzprozess wird nicht berührt, auch das Rechtschutzinteresse des Arbeitnehmers bleibt erhalten. Die Rücknahme der Kündigung stellt rechtlich ein Angebot des Arbeitgebers dar, entweder ein neues Arbeitsverhältnis abzuschließen oder das alte als nicht gekündigt zu den bisherigen Bedingungen fortzusetzen.

Vermutet der Arbeitgeber, dass es dem Arbeitnehmer allein um das Erzielen einer hohenAbfindung geht, so kann die Rücknahme der Kündigung ein probates Mittel sein um die Arbeitgeberrisiken zu minimieren. Die Rücknahme kann ohne Zustimmung des Arbeitnehmers prozessual als Anerkenntnis erfolgen, alternativ kann auch die Erklärung abgegeben werden, daß aus der streitgegenständlichen Kündigung keine Rechte hergeleitet werden. Um das Annahmeverzugslohnrisiko bei Nichtannahme der Kündigungsrücknahmeerklärung zu reduzieren, sollte aber der Arbeitnehmer zur Rückkehr an den Arbeitsplatz aufgefordert werden

Kündigungsfristen

Bei der Fristenberechnung werden häufig Fehler gemacht. Zunächst ist vielen Arbeitgebern nicht bekannt, dass die verlängerten Kündigungsfristen nach § 622 Abs. 2 BGB nur für die Kündigung durch den Arbeitgeber gelten. Sollen die verlängerten Kündigungsfristen für beide Seiten gleichermaßen gelten; so ist dies zu vereinbaren. Häufig wird ebenfalls übersehen, dass kraft Tarifvertragsbindung, Tarifverweisung oder allgemein verbindlichem Tarifvertrag längere Kündigungsfristen Anwendung finden. Denkbar ist aber auch eine tarifvertragliche Abkürzung von Kündigungsfristen. Fehlt es am rechtzeitigen Zugang oder wird die Kündigung mit einer zu kurzen Frist erklärt, so gilt die Kündigung im Zweifel als zum nächst zulässigen Kündigungstermin erklärt. Um unnötige Angriffspunkte zu vermeiden, sollte im Kündigungsschreiben immer der Passus enthalten sein hilfsweise zum nächst zulässigen Termin.

Probleme treten des Öfteren auf, wenn einzelvertraglich besondere Kündigungstermine (zum Quartal, zum Jahresende etc.) vereinbart worden sind. Erwächst der Arbeitnehmer aufgrund § 622 Abs. 2 BGB in eine längere Kündigungsfrist als individualvertraglich vorgesehen ist, so stellt sich die Frage, ob die individualvertragliche Regelung gänzlich oder in Teilen verdrängt wird. Dies hängt davon ab, welche der beiden Regelungen (gesetzlich oder individualvertraglich) günstiger ist. Die herrschende Meinung nimmt einen „Gesamtvergleich" vor. Demnach können die längeren Fristen also nicht ohne weiteres im Sinne einer „Rosinentheorie" mit den vertraglich vereinbarten Quartalstermin kombiniert werden. Etwas anderes kann gelten, wenn der Vereinbarung eines Kündigungstermins bei Vertragsschluss besondere Bedeutung zukam. Durch Auslegung ist zu ermitteln, ob die Vereinbarung eines Kündigungstermins für alle Stufen der verlängerten Kündigungsfristen nach § 622 I1 BGB gelten soll.

Anwendungsbereich Kündigungsschutzgesetz

Das Kündigungsschutzgesetz findet nur auf Arbeitnehmer Anwendung. Vom

Kündigungsschutz ausgenommen sind damit Selbstständige, Handelsvertreter. Heimarbeiter, arbeitnehmerähnliche Personen und Organmitglieder. Obwohl Auszubildende Arbeitnehmer sind, unterliegen sie dennoch nicht dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes, sie genießen den besonderen Kündigungsschutz nach dem Berufsbildungsgesetz.

Die Darlegungs- und Beweislast das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses liegt grundsätzlich beim Arbeitnehmer.

Weitere Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ist der Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit nach § 1 KSchG. Die Wartezeit kann zu Gunsten des Arbeitnehmers durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarungen oder i:ndividualvertrag verkürzt oder ausgeschlossen werden. Die sechsmonatige Wartezeit beginnt mit der Begründung des Arbeitsverhältnisses. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt, in dem der Arbeitnehmer zur Verfügung des Arbeitgebers stehen sollte. Der Beginn wird nicht dadurch verzögert, dass der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht annimmt oder der Arbeitnehmer an der Aufnahme durch Krankheit o.ä. gehindert ist. Der Beginn der Wartezeit kann gehemmt werden, wenn der Arbeitnehmer schuldhaft die Arbeit nicht aufnimmt.

Die Wartezeit ist zurückgelegt, wenn das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate ohne rechtliche Unterbrechung bestanden hat. Eine Zusammenrechnung mit einem zuvor bestandenen Arbeitsverhältnis kommt in Frage, wenn das neue Arbeitsverhältnis in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis steht. Dabei kommt es insbesondere auf Anlaß und Dauer der Unterbrechung sowie auf die Art der Weiterbeschäftigung an. Das Bundesarbeitsgericht sieht im Regelfall einen Unterbrechungszeitraum von mehr als 3 Wochen als anrechnungsschädlich an. Maßgebend für die Erfüllung der Wartezeit ist der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung, nicht der Kündigungstermin.

Die Gesetzesänderung zunächst hat keine Auswirkungen für Arbeitnehmer die zum 31. Dezember 2003 bereits in Betrieben mit mehr als 5 Beschäftigten tätig waren, unabhängig davon, ob sie bereits die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG zurückgelegt haben oder nicht. Sollte die Zahl der Alt-Arbeitnehmer aber unter 5,25 Beschäftigte absinken und sollten nicht gleichzeitig mehr als 10 Arbeitnehmer insgesamt beschäftigt sein, so verlieren diese Arbeitnehmer den Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz.

Entgegen dem Gesetzeswortlaut bedarf der Betriebsbegriff in kündigungsschutzrechtlicher Hinsicht nach der herrschenden Meinung der verfassungskonformen Auslegung. Unterhält ein Arbeitgeber mehrere zentral gelenkte Betriebe. so ist die Gesamtheit aller dieser Betriebe zusammen mit der zentralen Verwaltungseinheit ein „Betrieb" im Sinne des KSchG.

Das Gesetz geht von einer regelmäßigen Beschäftigtenzahl aus, Beschäftigte sind Arbeitnehmer, auch solche, deren Arbeitsverhältnis ruht (Elternzeit; Wehrdienst usw.).Tellzeitbeschäftigte werden zur Festlegung der Betriebsgröße nach dem Umfang ihrer Beschäftigung berücksichtigt. Teilzeitler mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden sind mit 0.5, von nicht mehr als 30 Arbeitsstunden mit 0,75 Arbeitnehmern zu berücksichtigen. 23i

Kündigungsschutz außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG

Auch wenn das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, kann die Kündigung

unwirksam sein. Es sind zunächst die Formalien zu nennen, die zur Unwirksamkeit der Kündigung führen können. Insbesondere ist aufn § 174 BGB und § 623 BGB zu achten. Daneben sind

gesetzliche Kündigungsverbote, wie etwa § 9 MuschG, § 85 SGB IX, § 15 KSchG etc. zu prüfen. In der Praxis häufig anzutreffen sind Probezeitkündigungen ohne Beteiligung des Betriebsrates nach 102 BetrVG; diese Kündigungen sind unwirksam.

In seiner Entscheidung vom 27. Januar 1998 hat das Bundesverfassungsgericht u.a. ausgeführt, dass die Arbeitnehmer außerhalb Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes durch die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts durch den Arbeitgeber geschützt sind. Im Rahmen der Generalklausel (§§ 242, 138 BGB) sei auch der Arbeitnehmer in Kleinbetrieben vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven geschützt.

Am Erfolg versprechendsten ist der Weg über § 102 BetrVG. Die Anforderungen der Instanzgerichte an die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung sind häufig äußerst hoch.

Anhörung des Betriebsrates

Die Anhörung des Betriebsrates ist Wirksamkeitsvoraussetzung für jede Kündigung in mitbestimmten Betrieben. Lediglich bei echten leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG ist dies nach § 105 BetrVG anders. Hier ist der Betriebsrat lediglich zu informieren. Verletzungen dieser Informationsverpflichtung haben keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Kündigung.

Eine fehlerhafte Betriebsratsanhörung kann nachträglich nicht geheilt werden. Auch eine nachträgliche Anhörung führt nicht zur Wirksamkeit der einmal ausgesprochenen Kündigung.Die Anhörung des Betriebsrates kann mündlich oder schriftlich erfolgen. Schon aus Gründen der Beweissicherung empfiehlt sich die schriftliche Anhörung des Betriebsrates.

Grundsätzlich muss der Arbeitgeber im Kündigungsschutzverfahren die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates darlegen und ggf. auch beweisen. Legt der Arbeitgeber aber substantiiert dar, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist, so muss der Arbeitnehmer dieses Vorbringen substantiiert bestreiten, soweit ihm dies möglich ist. Andernfalls ist von einer ordnungsgemäßen Anhörung auszugehen.

Im Rahmen der Betriebsratsanhörung bei außerordentlichen Kündigungen ist immer der Hinweis aufzunehmen, dass die beabsichtigte außerordentliche Kündigung hilfsweise als ordentliche Kündigung gelten soll» andernfalls ist eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung im Kündigungsschutzprozess nicht möglich.

Im Zuge der Anhörung des Betriebsrates muss dieser zunächst über die Personaldaten des kündigenden Arbeitnehmers unterrichtet werden. Weiter ist grundsätzlich die Kündigungsart. die Kündigungsfrist sowie der geplante Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs mitzuteilen. Inwieweit die Mitteilung einer fehlerhaft berechneten Kündigungsfrist die Anhörung unwirksam macht, ist streitig.

Darüber hinaus hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat den aus seiner Sicht maßgeblichen Kündigungssachverhalt mitzuteilen. Der Betriebsrat soll durch das Anhörungsverfahren in die Lage versetzt werden, auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers einzuwirken. Dementsprechend muss im Rahmen der subjektiven Determinierung der Sachverhalt vollständig und richtigmitgeteilt werden.

Bei betriebsbedingten Kündigungen sind zunächst die Umstände mitzuteilen, die zum Wegfall des konkreten Arbeitsplatzes führen, weiter sind Erläuterungen zum Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit zu machen, abschließend ist die Sozialauswahl darzustellen.

Bei der krankheitsbedingten Kündigung sind nicht nur die Fehlzeiten sondern auch die wirtschaftlichen und betrieblichen Belastungen, die sich aus den Fehlzeiten ergeben, mitzuteilen. Für die Praxis ist festzuhalten, dass Betriebsratsanhörungen bei der Beratung von Arbeitgebern wie bei der Vertretung von Arbeitnehmern im Kündigungsschutzverfahren höchste Aufmerksamkeit zu schenken ist.

Häufig finden sich Fehler bei der Betriebsratsanhörung auch betreffend des formalen Verfahrens. Unterlaufen solche Fehler so führen diese nur dann zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn der Fehler im Verantwortungsbereich des Arbeitgebers lag. Dem Verantwortungsbereich des Arbeitgebers sind alle Fehler zuzuordnen, bei dem der Arbeitgeber die Fehlerhaftigkeit hätte erkennen müssen, so etwa die Stellungnahme eines einzelnen Betriebsratsmitgliedes. ohne das eine Betriebsratsitzung stattgefunden hat und der Arbeitgeber hierüber Kenntnis hatte(BAG AP-Nr. 6 § 102 BetrVG).

Nachgeschobene Kündigungsgründe können im Kündigungsschutzprozess nur verwertet werden, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat wegen der nachgeschobenen Gründe erneut beteiligt hat.

Urteile:

Festlegung des Urlaubs durch den Arbeitgeber

LAG Köln Urteil v. 08.07.2015 - 11 SaGa 11/15

Die Parteien stritten im einstweiligen Verfügungsverfahren (Eilverfahren) über die Gewährung von Erholungsurlaub für einen konkreten Zeitraum. Der Verfügungskläger, verheiratet mit einer berufstätigen Ehefrau, ist Vater eines schulpflichtigen sechsjährigen Kindes. Der Kläger beantragte am 23.10.2014 die Gewährung von Erholungsurlaub für die ersten drei Wochen der Schulferien in NRW. Die Verfügungsbeklagte lehnte den Urlaubsantrag am 14.12.2014 ab und bat um Übermittlung eines korrigierten Urlaubsantrags. Ihre Ablehnung stützte die Beklagte u.a. auf die erfahrungsgemäße Auftragslage und Schichtbesetzung in den ersten Wochen der Sommerferien. Am 22.04.2015 leitete der Verfügungskläger das einstweilige Verfügungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Köln auf Urlaubsgewährung ein. Das Arbeitsgericht Köln verurteilte die Verfügungsbeklagte dazu, dem Verfügungskläger seinen ursprünglich beantragten Urlaub zu gewähren.

Die Berufung der Verfügungsbeklagten vor dem Landesarbeitsgericht Köln blieb erfolglos. Zur Erlangung eines effektiven Rechtsschutzes könne der Verfügungskläger aufgrund der besonderen Eilbedürftigkeit seinen Urlaubsanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen. Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichtes habe der Kläger gem. § 7 I 1 BUrlG gegen die Beklagte einen Anspruch auf Gewährung von Erholungsurlaub für den von ihm beantragten Zeitraum. Unstreitig war, dass der Kläger noch ausreichend Urlaubstage für den genannten Zeitraum hatte. Die Beklagte habe – so das LAG – keine hinreichenden Tatsachen für einen Ablehnungsgrund iSd § 7 I 1 BUrlG dargelegt. Der zeitlichen Festlegung des Urlaubs stünden keine dringenden betrieblichen Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten Vorrang verdienen, entgegen. Die Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer für sich könnten nur dann eine Ablehnung rechtfertigen, wenn aus betrieblichen Gründen nicht jeder Urlaubswunsch erfüllt werden könne. Der Urlaubszeitpunkt könne vom Arbeitgeber nicht nach billigem Ermessen festgelegt werden, denn der Arbeitgeber sei als Schuldner des Urlaubsanspruchs verpflichtet, die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Sofern kein Ablehnungsgrund vorläge, müsse der Arbeitgeber den Urlaub zu dem vom Arbeitnehmer angegebenen Termin gewähren. Allein eine bloße Prognose der Auftragslage und zur Schichtbesetzung im Zeitraum des beantragten Urlaubs auf Basis bestimmter Erfahrungswerte der Vergangenheit begründe für die Zukunft nicht notwendigerweise entgegenstehende dringende betriebliche Belange. Der Verfügungskläger könne für sich den grundsätzlich verbürgten Schutz der Familie aus Art. 6 Abs. 1GG in Anspruch nehmen, der auch die gemeinsame familiäre Urlaubsgestaltung umfasst.

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitgeber den Erholungsurlaub wegen Elternzeit nicht mehr kürzen

BAG Urteil v. 19.5.2015 - 9 AZR 725/13

Vorliegend klagte eine Ergotherapeutin gegen ein Seniorenheim, bei welchem sie seit April 2007 gegen eine monatliche Bruttovergütung von zuletzt 2.000,00 Euro beschäftigt war. Der Klägerin standen bei einer Fünftagewoche im Kalenderjahr 36 Urlaubstage zu. Nach der Geburt ihres Kindes befand sich die Klägerin ab Mitte Februar 2011 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 15. Mai 2012 in Elternzeit. Am 24. Mai 2012 verlangte sie von der Beklagten erfolglos die Abrechnung und Abgeltung ihrer Urlaubsansprüche aus den Jahren 2010 bis 2012. Die Beklagte erklärte im September 2012 wegen der Elternzeit die Kürzung des Erholungsurlaubs. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert, die nachträgliche Kürzung des Erholungsurlaubs der Klägerin für unwirksam erachtet und dieser deshalb Urlaubsabgeltung iHv. 3.822,00 Euro brutto zugesprochen.

Die Revision der Beklagten blieb vor dem Bundesarbeitsgericht (BAG) ohne Erfolg. Die Beklagte habe durch die Kürzungserklärung im September 2012 und damit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (15. Mai 2012) den Anspruch der Klägerin auf Erholungsurlaub wegen der Elternzeit nicht mehr verringern können. Die Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG, wonach der Arbeitgeber den Erholungsurlaub, der dem/r Arbeitnehmer/in für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen kann, setze voraus, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub auch noch bestehe. Daran fehlte es jedoch, wenn das Arbeitsverhältnis beendet sei und dem Arbeitnehmer ein Urlaubsabgeltungsanspruch zustehe. Nach neuerer Rechtsprechung des BAG ist der Anspruch auf Urlaubsabgeltung nicht mehr Surrogat des Urlaubsanspruchs (Anspruch auf bezahlte Freizeit), sondern ein reiner Geldanspruch. Zwar verdankt auch der Abgeltungsanspruch sein Entstehen den urlaubsrechtlichen Vorschriften, jedoch bilde er auch einen Teil des Vermögens des Arbeitnehmers und unterscheide sich in rechtlicher Hinsicht nicht von anderen Zahlungsansprüchen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber.

Observation durch einen Detektiv mit heimlichen Videoaufnahmen

BAG, Urteil v. 19.02.2015 - 8 AZR 1007/13

Die seit Mai 2011 als Sekretärin der Geschäftsleitung angestellte Klägerin war ab 27.12. 2011 arbeitsunfähig erkrankt. Bis 28.02.2012 legte sie nacheinander sechs Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor, zuerst vier eines Facharztes für Allgemeinmedizin, dann ab 31.01.2012 zwei einer Fachärztin für Orthopädie. Der Geschäftsführer der Beklagten zweifelte den zuletzt telefonisch mitgeteilten Bandscheibenvorfall an und ließ die Klägerin von Mitte bis Ende Februar 2012 an vier Tagen durch einen Detektiv observieren. Der Beobachtung unterfielen u.a. das Haus der Klägerin, sie und ihr Mann mit Hund vor dem Haus und der Besuch der Klägerin in einem Waschsalon. Dies wurde auch auf Video aufgezeichnet. Der an den Arbeitgeber übergebene Observationsbericht enthielt elf Bilder, neun davon aus Videosequenzen. Die Klägerin hielt die Observationsbeauftragung und die Videoaufnahmen für rechtswidrig und forderte ein Schmerzensgeld, dessen Höhe sie in das Ermessen des Gerichts stellte. Sie hielt einen Betrag in Höhe von 10.500 Euro für angemessen, denn sie habe erhebliche psychische Beeinträchtigungen erlitten, die ärztlicher Behandlung bedurften. Das LAG gab der Klage in Höhe von 1.000,00 Euro statt.

Die Revisionen beider Parteien vor dem BAG blieben erfolglos. Nach Auffassung des BAG sei die Observation einschließlich der heimlichen Aufnahmen rechtswidrig gewesen, da kein auf konkreten Tatsachen begründeter Verdacht einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit anzunehmen war. Der Arbeitgeber habe keinen berechtigten Anlass zur Überwachung gehabt, insbesondere sei der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht dadurch erschüttert worden, dass sie von unterschiedlichen Ärzten herrührten oder weil eine Änderung im Krankheitsbild vorlag bzw. ein Bandscheibenvorfall zunächst hausärztlich behandelt worden war. Die Observation mit Videoaufnahme stelle eine rechtswidrige Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar und begründe entsprechend einen Geldentschädigungsanspruch. Die Höhe des Schmerzensgeldes war nach Auffassung des BAG nicht zu korrigieren.

Befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen des Renteneintrittsalters

BAG Urteil vom 11.02.2015 - 7 AZR 17/13

Wenn die Arbeitsparteien nach Erreichen des Renteneintrittsalters eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vereinbaren, kann eine zeitliche Befristung sachlich gerechtfertigt sein. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht und das zeitlich befristete Arbeitsverhältnis der Einarbeitung einer einzustellenden Ersatzkraft dient.

Im vorliegenden Fall klagte ein 65-jähriger Arbeitnehmer, der bei der Beklagten langjährig beschäftigt war, und seit dem 21. Januar 2010 gesetzliche Altersrente bezieht. Sein Arbeitsvertrag sah keine Regelung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalters vor. Am 22. Januar 2010 vereinbarten die Parteien, dass das Arbeitsverhältnis am 31. Dezember 2010 enden solle. Kurz vor Ablauf dieser Frist, am 22.12.2010, einigten sich die Parteien auf eine erneute Befristung bis zum 31.06.2011. Auf ausdrücklichen Wunsch des Klägers am 27.06.2011 wurde eine zweite und endgültige Vertragsverlängerung vereinbart. Der Arbeitsvertrag wurde unter schlechteren Bedingungen und der Abrede, eine Nachwuchskraft einzuarbeiten, bis zum 21.12.2011 verlängert. Der Kläger klagte gegen die letzte Befristung und hat beantragt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Befristung zum 31. Dezember 2011 geendet hat, sondern darüber hinaus fortbesteht.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die zugelassene Revision des Klägers hatte vor dem 7. Senat des BAG Erfolg. Die Sache wurde zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Der Bezug von gesetzlicher Altersrente allein rechtfertigt die Befristung des Arbeitsverhältnisses aus der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen nicht. Erforderlich ist in diesem Fall vielmehr zusätzlich, dass die Befristung einer konkreten Nachwuchsplanung der Beklagten diente. Hierzu hat das LAG bislang keine tatsächlichen Feststellungen getroffen.

Urlaub bei Wechsel in eine Teilzeittätigkeit mit weniger Wochenarbeitstagen

BAG Urteil v. 10.2.2015 - 9 AZR 53/14

Vorliegend wechselte der Kläger ab dem 15.7.2010 in eine Teilzeittätigkeit und arbeitete nunmehr anstelle der ursprünglichen fünf Tage, nur noch vier Tage wöchentlich. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst („TVöD“) Anwendung. Die Beklagte war der Auffassung, dem Kläger stünden, angesichts des tariflichen Anspruchs von 30 Urlaubstagen bei einer Fünftagewoche, nach seinem Wechsel in die Teilzeittätigkeit im Jahr 2010 nur noch 24 Urlaubstage zu (30 Urlaubstage: 5 x 4). Der Kläger war der Meinung, eine verhältnismäßige Kürzung seines Urlaubsanspruchs sei für die Monate Januar bis Juni 2010 nicht zulässig, sodass er im Jahr 2010 Anspruch auf 27 Urlaubstage habe (für das erste Halbjahr die Hälfte von 30 Urlaubstagen, mithin 15 Urlaubstage, zu den von ihm für das zweite Halbjahr verlangten 12 Urlaubstage). Das Arbeitsgericht hatte festgestellt fest, dass die Beklagte dem Kläger drei weitere Urlaubstage zu gewähren habe. Das Landesarbeitsgericht wies die Klage ab.

Die Revision des Klägers vor dem Bundesarbeitsgerichts („BAG“) hatte Erfolg. Zwar sei zutreffend, dass § 26 Abs. 1 TVöD regele, dass sich der für die Fünftagewoche festgelegte Erholungsurlaub nach einer Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf weniger als fünf Tage in der Woche vermindere, jedoch sei die Tarifnorm wegen Verstoßes gegen das Verbot der Diskriminierung von Teilzeitkräften unwirksam, soweit sie die Zahl der während der Vollzeittätigkeit erworbenen Urlaubstage mindere. Habe ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer vor seinem Wechsel in eine Teilzeittätigkeit (mit weniger Wochenarbeitstagen) Urlaub nicht genommen, dürfe nach Rechtsprechung des EuGH die Zahl der Tage des bezahlten Jahresurlaubs wegen des Übergangs in eine Teilzeitbeschäftigung nicht verhältnismäßig gekürzt werden. Das Argument, der erworbene Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub werde bei einer solchen Kürzung nicht vermindert, weil er - in Urlaubswochen ausgedrückt - unverändert bleibe, hat der EuGH unter Hinweis auf das Verbot der Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter ausdrücklich verworfen. Somit wird an der bisherigen Rechtsprechung des BAG, nach welcher die Urlaubstage grundsätzlich umzurechnen waren, wenn sich die Anzahl der wöchentlichen Arbeitstage verringern, nicht festgehalten.

Der Arbeitgeber muss die mit der Verringerung der Arbeitszeit einhergehenden Kosten konkret prognostizieren

BAG Urteil v. 20.01.2015 - 9 AZR 735/13

Der seit 2001 bei der Beklagten als Pilot beschäftigt Kläger wurde ab Oktober 2011 einer Tochtergesellschaft der Beklagten zur Arbeitsleistung (in Vollzeit) überlassen. Die Tochtergesellschaft hatte mit ihrer Personalvertretung eine Betriebsvereinbarung zu Teilzeit geschlossen (BV Teilzeit). Laut BV Teilzeit hatte der Antrag auf Verringerung der Arbeitszeit bis 31.07. eines Jahres zu erfolgen und zudem konnte die Teilzeitarbeit jeweils nur zum 01.01. begonnen werden. Als mögliches Teilzeitmodell wurde die Verteilung auf 75% Arbeitsphase und 25% Freizeitphase pro Monat genannt. Im März 2012 beantragte der Kläger die Verringerung seiner Arbeitszeit ab August 2012 auf 76,9% und die Verteilung so, dass er jeweils die letzten 7 Tage im Monat freigestellt würde. Die Beklagte lehnte dies aufgrund Personalmangels und wegen einer möglichen Benachteiligung anderer Kollegen, die über die Weihnachtsfeiertage Urlaub nehmen wollten, ab. Das ArbG und das LAG gaben dem Kläger Recht.

Die Revision der Beklagten vor dem BAG blieb ohne Erfolg. Nach Auffassung des BAG sei die Beklagte verpflichtet, einer Reduzierung der regelmäßigen Arbeitszeit des Klägers auf 76,9% durch Freistellung an den letzten 7 Tagen eines jeden Monats zuzustimmen, denn eine Ablehnung sei gem. § IV TzBfG nur dann rechtmäßig, wenn betriebliche Gründe entgegenstehen. Solche Gründe seien nur dann anzunehmen, wenn die Verringerung der Arbeitszeit zu einer wesentlich Beeinträchtigung der Organisation, des Arbeitsablaufs, der Sicherheit im Betrieb oder zu unverhältnismäßige Kosten führe. Dies habe die Beklagte nicht dargelegt. Entgegenstehende betriebliche Gründe ließen sich nicht aus der BV Teilzeit ableiten. Soweit die BV Teilzeit zulasten des Klägers vom TzBfG abweiche, sei die Bezugnahme auf diese im Arbeitsvertrag nach § 22 I TzBfG unwirksam. Die Beschränkung der Teilzeitmodelle in der BV Teilzeit begrenze die gesetzlich vorgesehene Wahlmöglichkeiten des § TzBfG. Auch die Fristenregelung der BV Teilzeit (Einreichung Teilzeitantrag bis spätestens 31.07. eines Jahres und Teilzeitantritt nur am Anfang des Jahres), weiche ebenfalls zulasten des Arbeitnehmers von § TzBfG ab und sei unwirksam. Die Beklagte könne sich auch nicht auf Schulungskosten für Piloten berufen, da sie weder die Anzahl von Neueinstellungen und Umschulungen, noch die konkrete Kostenfolge aufgrund der Verminderung der Arbeitszeit des Klägers dargelegt habe. Auch dass die Freizeitphase des klägerischen Teilzeitbegehrens konkret auf die Zeit von Weihnachten bis Silvester falle, ändere daran nichts. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass tatsächlich für Weihnachten und Silvester mehr Urlaubsanträge, als für andere Zeiträume gestellt werden.

Adipositas (Fettleibigkeit) kann eine Behinderung im Sinne der Gleichbehandlungs-Rahmenrichtlinie sein

EuGH, Urteil v. 18.12.2014, Az. C-354/13

Nach der europäischen Richtlinie 2000/78/EG sind Diskriminierungen wegen der Religion, der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung im Bereich der Beschäftigung verboten. Vorliegend klagte eine dänische Gewerkschaft für ihr Mitglied, ein seit 15 Jahren für die Gemeinde Billund als Tagesvater tätigen Arbeitnehmer. Die Gemeinde hatte dem Arbeitnehmer gegenüber eine Kündigung ausgesprochen. Im Rahmen seiner Tätigkeit war der Arbeitnehmer damit betraut, Kinder bei sich zuhause zu betreuen. Die Entlassung war mit der sinkenden Zahl der zu betreuenden Kinder begründet worden. Die Gemeinde gab aber nicht an, aus welchen Gründen ihre Wahl auf den betroffenen Tagesvater gefallen war. Während der gesamten Laufzeit seines Arbeitsvertrags galt dieser als adipös (fettleibig) im Sinne der Definition der Weltgesundheitsorganisation. Seine Adipositas soll beim Kündigungsgespräch zwar angesprochen worden sein, zwischen den Parteien ist jedoch strittig, wie diese Frage erörtert wurde. Die Gemeinde streitet ab, dass die Adipositas ein Grund für die Kündigung war. Die für den Tagesvater handelnde Gewerkschaft ist der Ansicht, die Entlassung beruhe auf einer rechtswidrigen Diskriminierung wegen Adipositas. Um diese Diskriminierung feststellen zu lassen wandte sie sich an ein dänisches Gericht. Im Rahmen der Prüfung dieser Klage hat das Gericht in Kolding, Dänemark, den EuGH um Aufschluss darüber ersucht, ob das Unionsrecht ein eigenständiges Verbot der Diskriminierung wegen Adipositas enthalte und hilfsweise, ob Adipositas eine Behinderung iSd Richtlinie sein könne.

Der EuGH entschied, dass Adipositas eine Behinderung im Sinne der Richtlinie über die Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG) sein kann. Zwar gebe es keinen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts, der als solcher Diskriminierungen wegen Adipositas verbiete, jedoch falle Adipositas unter den Begriff «Behinderung», wenn sie unter bestimmten Bedingungen den Betreffenden an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, hindere. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer aufgrund eingeschränkter Mobilität oder aufgrund Auftretens von Krankheitsbildern, an der Verrichtung seiner Arbeit gehindert oder bei der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit beschränkt sei. Es sei nun Sache des vorlegenden Gerichts in Kolding, zu prüfen, ob die konkrete Adipositas des Tagesvaters unter diese Definition der „Behinderung" falle.

Mindestlohn auch während Zeiten der Arbeitsbereitschaft/Bereitschaftsdienst

BAG, Urteil vom 19.11.2014 - 5 AZR 1101/12

Der allgemeine Mindestlohn gemäß dem Mindestlohngesetz ist noch nicht in Kraft, aber eine wegweisende Entscheidung des BAG gibt es dazu bereits: In der Pflegebranche gilt schon seit längerer Zeit ein so genanntes Mindestentgelt in Höhe von EUR 8,50 je Arbeitsstunde. Geregelt ist das in § 2 der Verordnung über zwingender Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche (PflegeArbV). In dem vom BAG zu entscheidenden Fall stritten die Parteien darüber, ob der Arbeitgeber eine Pflegerin den Mindestlohn auch während Zeiten der Arbeitsbereitschaft bzw. des Bereitschaftsdienstes zu zahlen habe. Erläuternd ist anzumerken, dass Arbeitsbereitschaft bzw. des Bereitschaftsdienstes bedeutet, dass der Arbeitnehmer sich an einem vom Arbeitgeber vorbestimmten Ort (zumeist unmittelbar am Arbeitsplatz), aufzuhalten hat, um im Bedarfsfall sofort die Arbeits aufnehmen zu können. Davon zu unterscheiden ist eine so genannte Rufbereitschaft. Bei der Rufbereuitschaft muss der Arbeitnehmer zwar erreichbar und in der Lage sein, innerhalb einer bestimmten Zeit am Arbeitsplatz zur Arbeitsaufnahme zu erscheinen, seinen Aufenthaltsort bestimmt er während der Rufbereitschaft aber selbst.

Im HInblick auf Arbeitsbereitschaft bzw. Bereitschaftsdienst entschied das BAG in dem Urteil vom 19.11.2014, dass auch während diesen Zeiten das Mindestengelt von EUR 8,50 zu vergüten sei. Eine geringere Vergütung kann für diese Zeiten arbeitsvertraglich nicht wirksam vereinbart werden.

Der Arbeitnehmer ist beweispflichtig für die Beanspruchung eines Zeugnisses mit einer besseren Note als „befriedigend"

BAG, Urteil v. 18.11.2014 - 9 AZR 584/13

Im vorliegenden Fall war die Klägerin vom 1. Juli 2010 bis zum 30. Juni 2011 in der Zahnarztpraxis der Beklagten im Empfangsbereich und als Bürofachkraft beschäftigt. Die Beklagte erteilte ihr nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Arbeitszeugnis. Die Parteien stritten darüber, ob die Leistungen der Klägerin mit „zur vollen Zufriedenheit" (entspricht einer „befriedigenden" Leistung) oder mit „stets zur vollen Zufriedenheit" (entspricht einer „guten" Leistung) zu bewerten waren. Die Vorinstanzen hatten der Klage stattgegeben und angenommen, die Beklagte habe nicht dargelegt, dass die von der Klägerin beanspruchte „gute" Beurteilung nicht zutreffend sei.

Die Revision der Beklagten vor dem Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte Erfolg. Die vom Landesarbeitsgericht (LAG) zur Ermittlung einer durchschnittlichen Bewertung herangezogene Studie, nach welcher fast 90 % der untersuchten Zeugnisse die Schlussnoten „gut" oder „sehr gut" aufwiesen, führe nicht zu einer anderen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG kommt es für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nicht auf die in der Praxis am häufigsten vergebene Note an. Ausgangspunkt sei immer die Note „befriedigend" als mittlere Note der Zufriedenheitsskala. Begehre der Arbeitnehmer eine bessere Schlussbeurteilung, müsse er im Zeugnisrechtsstreit entsprechende „gute" bzw. „sehr gute" Leistungen vortragen und beweisen. Dies gelte auch dann, wenn in der einschlägigen Branche überwiegend gute („stets zur vollen Zufriedenheit") oder sehr gute („stets zur vollsten Zufriedenheit") Endnoten vergeben werden. Das BAG hat die Sache an das LAG zurückverwiesen. Dieses wird als Tatsacheninstanz zu prüfen haben, ob die von der Klägerin vorgetragenen Leistungen eine Beurteilung im oberen Bereich der Zufriedenheitsskala rechtfertigen und ob die Beklagte hiergegen beachtliche Einwände vorbringt.

Verwertung eines Strafurteils als Urkundenbeweis im Kündigungsschutzprozess

BAG Urteil v. 23.10.2014 – 2 AZR 865/13

Im vorliegenden Fall klagte ein angestellter Lehrer gegen eine außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung. Das beklagte Land kündigte am 28.09.2009 das Arbeitsverhältnis nach Anhörung des Personalrats und berief sich dabei auf § 626 Abs. 1 BGB wonach ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliege. Dieser sei begründet, da der Kläger eine Schülerin, die Belastungszeugin B, während der Arbeitszeit sexuell belästigt hatte, in dem er sie unsittlich berührt hatte. Im strafrechtlichen Verfahren wurde der Kläger wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten „auf Bewährung“ verurteilt. Das Arbeitsgericht hielt die außerordentliche Kündigung für wirksam, das LAG wies die Berufung des Klägers zurück und stützte sich dabei auf Feststellung aus dem Strafurteil, welches es im Wege des Urkundenbeweises herangezogen wurde. Der Kläger hatte der Heranziehung des Urteils nicht widersprochen, hatte lediglich gefordert, aktenkundig zu machen, dass er weiterhin die Aussage der Belastungszeugin B aus dem Strafurteil nicht für richtig erachte.

Die Revision des Klägers hatte keinen Erfolg, das BAG hielt die außerordentliche Kündigung aufgrund Vorliegens eines wichtigen Grundes i.S.v. §626 Abs. 1 BGB für wirksam. Nach Auffassung des BAG habe das LAG Feststellungen aus dem Strafurteil zu derselben Fragen heranziehen dürfen. Zwar seien Feststellungen des Strafgerichts für das Arbeitsgericht nicht bindend, jedoch können sie Berücksichtigung finden. Der Kläger habe die unmittelbare Vernehmung der Zeugen nicht verlangt, so dass die im Strafurteil wiedergegebenen Aussagen im Wege des Urkundenbeweises in dem arbeitsgerichtlichen Verfahren beigezogen werden konnten.

Zusätzliche Urlaubstage nach Vollendung des 58. Lebensjahres

BAG, Urteil v. 21.10.2014 - 9 AZR 956/12

Im diesem vom BAG zu entscheidenden Fall war die Beklagte eine nicht tarifgebundene Schuh-Herstellerin. Sie gewährt ihren in der Schuhproduktion tätigen Arbeitnehmern jährlich 34 Tage Erholungsurlaub, nach Vollendung des 58. Lebensjahres 36 Tage. Die 1960 geborene Klägerin war der Auffassung, diese Regelung sei altersdiskriminierend, die Beklagte habe deshalb auch ihr 36 Urlaubstage jährlich zu gewähren.

Die Klägerin unterlag in allen drei Instanzen. Zur Begründung führte das BAG aus, dass die Gewährung von jährlichem Mehrurlaub für ältere Arbeitnehmer unter dem Gesichtspunkt des Schutzes älterer Beschäftigter nach § 10 S. 3 Nr. 1 AGG zulässig sein könne. Die Prüfung der Zulässigkeit richte sich danach, ob die Ungleichbehandlung gemäß § 10 S. 2 AGG geeignet, erforderlich und angemessen sei, um das legitime Ziel (hier: Schutz älterer Beschäftigter) zu erreichen. Diesbezüglich stehe dem Arbeitgeber eine auf die konkrete Situation in seinem Unternehmen bezogene Einschätzungsprärogative zu. Vorliegend habe der Arbeitgeber innerhalb dieses Ermessensspielraums entschieden, dass die in seinem Produktionsbetrieb tätigen Arbeitnehmer aufgrund der schweren und körperlich ermüdenden Arbeit ab Vollendung des 58. Lebensjahres längerer Erholungszeiten benötigen, als jüngere Arbeitnehmer. Dies gelte auch für die Annahme, zwei weitere Urlaubstage seien aufgrund des erhöhten Erholungsbedürfnisses angemessen, zumal auch der (vorliegend mangels Tarifbindung nicht anwendbare) Manteltarifvertrag der Schuhindustrie zwei zusätzliche Urlaubstage ab dem 58. Lebensjahr vorsah.

Rückzahlung von Ausbildungskosten - Inhaltskontrolle der Rückzahlungsklausel

LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 17.09.2014 - 6 Sa 106/14

In diesem Fall verklagte eine Arbeitgeberin einen Arbeitnehmer auf die Rückerstattung der Ausbildungskosten, die im Zuge eines dualen Studiums entstanden waren. Während seines Studiums war der Beklagte mittels eines Praktikumsvertrages bei der Arbeitgeberin angestellt. Nach Abschluss des Studiums wurde der Beklagte laut Arbeitsvertrag vom 01.03.2013 in den Betrieb übernommen und kündigte das Arbeitsverhältnis selbst zum 15.08.2013. Der Arbeitsvertrag vom 01.03.2013 nahm auf den während des Studiums geltenden Praktikumsvertrag Bezug. Letzterer sah unter § 9 „Studien-/Prüfungsgebühren“ folgende Klausel vor: “Der Betrieb trägt und entrichtet die Studiengebühr … in der jeweils aktuellen Höhe und übernimmt die Prüfungsgebühr für die Bachelorprüfung.“ … “Die von der Firma aufgewendeten Studiengebühren sind … zurückzuzahlen, wenn … ein sich an das Studium anschließendes Arbeitsverhältnis vor Ablauf von zwei Jahren auf Wunsch des/der Mitarbeiter/in … endet …“.

Sowohl das Arbeitsgericht, als auch das Landesarbeitsgericht wiesen die Klage auf Rückzahlung ab. Die Regelung über die Ausbildungskostenerstattung sei am Recht der AGBs nach §§ 305 ff BGB zu messen. Die Rückzahlungsklausel in § 9 des Praktikumsvertrags benachteiligte den Arbeitnehmer unangemessen und sei daher nach § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB unwirksam. Die Eigenkündigung aus wichtigem Grunde (§ 626 BGB) als alleinige Ausnahme bei der Rückzahlungspflicht sei unangemessen. Die Klausel hätte ferner vorsehen müssen, dass eine Rückzahlungspflicht bei jeder Kündigung entfällt, wenn diese durch ein vertragswidriges Verhalten der Arbeitgeberin veranlasst war. Allerdings ließ das Landesarbeitsgericht die Revision zum Bundesarbeitsgericht zu.

Arbeitnehmereigenschaft eines in einer GmbH mitarbeitenden Gesellschafters

BAG, Beschluss v. 17.09.2014 - 10 AZB 43/14

Der Kläger hatte mit einem weiteren Gesellschafter die beklagte GmbH gegründet und hält 50 Pozent der Geschäftsanteile. Nach dem Gesellschaftsvertrag können Weisungen an die Geschäftsführer grundsätzlich nur mit 75 Prozent der Stimmrechte beschlossen werden. Am 15.07.2008 beschlossen die Gesellschafter, die Organstellung des Klägers zum 31.01.2011 zu beenden und den Kläger im Anschluss daran in einem „normalen Angestelltenverhältnis" zu beschäftigen. Nach einem Rechtsstreit zwischen den Parteien kam es im August 2012 zu einem gerichtlichen Vergleich, wonach der Kläger als technischer Angestellter angestellt wurde. Nach weiteren Auseinandersetzungen kam es im Oktober 2013 zum Ausspruch einer fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung. Das Arbeitsgericht erklärte sich für unzuständig und verwies den Rechtsstreit mit Beschluss an das Landgericht. Das Landesarbeitsgericht wies die sofortige Beschwerde gegen den Verweisungsbeschluss zurück. Die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde zum BAG hatte hingegen Erfolg.

Nach Auffassung des BAG das Arbeitsgericht zuständig. Hierfür sei entscheidend, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung Arbeitnehmer der Beklagten i.S.v. § 5 I ArbGG gewesen sei. Für die Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers sei der Grad der persönlichen Abhängigkeit entscheidend. Arbeitnehmer sei, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines Anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet sei. Entscheidend sei das dem Arbeitsvertrag zu entnehmende Weisungsrecht. Vorliegend sei der Kläger gegenüber der Beklagten zur Verrichtung weisungsgebundener und fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet gewesen. Dem stehe auch nicht seine Eigenschaft als Mitgesellschafter der Beklagten mit einem Stimmrechtsanteil von 50 Prozent entgegen. Auch der Gesellschafter einer GmbH könne in einem Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft stehen. Nach Auffassung des BAG liegt regelmäßig nur dann kein Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft mehr vor, wenn der mitarbeitende Gesellschafter über mehr als 50% der Stimmrechte verfüge. In einem solchen Fall unterliege er nicht dem Weisungsrecht der Geschäftsführung. Da diese Voraussetzungen hier nicht vorliegen, bestand nach Auffassung des BAG das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit, mit der Konsequenz eines Arbeitsverhältnisses.

Unfreundliches Verhalten gegenüber Kunden rechtfertigt Abmahnung

LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 20.05.2014 - 2 Sa 17/14

Der Kläger war als Ausbildungsberater bei der Beklagten tätig. Als ein Lehrgangsteilnehmer per E-Mail nach Einzelheiten einer mündlichen Ergänzungsprüfung fragte, schrieb der Kläger diesem, es dürfe „eigentlich selbstverständlich sein, dass man sich dort anmeldet wo man sich auch zur schriftlichen Prüfung angemeldet hat. Dass Anmeldungen nicht auf Zuruf erfolgen können, sollte ebenfalls klar sein." Der Lehrgangsteilnehmer beanstandete diesem gegenüber die Rückmeldung als unhöflich. Der Kläger antwortete unter anderem sodann mit folgenden Worten: „Nach heute mittlerweile 20 Anrufen von angehenden Meistern bleibt die Freundlichkeit einfach aus." Die Arbeitgeberin erteilte dem Kläger wegen dieser Korrespondenz eine Abmahnung. Der Kläger ist der Auffassung, der Leistungsmangel sei nicht schwerwiegend genug, um eine Abmahnung zu rechtfertigen und klagte auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte.

Das Landesarbeitsgericht bestätigte die vorinstanzliche Entscheidung und wies die Klage ab, weil die Voraussetzungen für den Beseitigungsanspruch nicht vorgelegen haben. Insbesondere sei die Abmahnung nicht unverhältnismäßig. Die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte könne ein Arbeitnehmer nur verlangen, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt sei, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthalte, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruhe oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletze bzw. eine rechtmäßig erteilte Abmahnung ein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers an deren Verbleib in der Personalakte nicht mehr bestehe. Im vorliegenden Fall stelle die abgemahnte Pflichtverletzung des Klägers keine Nichtigkeit dar. Das Verhalten des Klägers sei vielmehr unhöflich und damit arbeitsvertragswidrig gewesen. Arbeitsaufgabe des Klägers sei die Kommunikation mit den Kunden. Wenn er nicht nur einmal unfreundlich antworte, sondern dies im Lauf der E-Mail-Kommunikation wiederhole, sei eine Abmahnung gerechtfertigt.

Kündigung wegen privater Nutzung des dienstlichen Internets

LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 06.05.2014 - 1 Sa 421/13

Der 46-jährige Kläger war seit 1992 bei der beklagten Arbeitgeberin tätig. Regelungen über die private Internetnutzung gab es im Betrieb der Beklagten nicht. Wegen eines verzögerten Datentransfers beauftragte die Beklagte am 12.03.2013 ein externes Unternehmen mit der Überprüfung der Internetleitung. Am selben Tag befragte die Beklagte verschiedene Mitarbeiter - darunter den Kläger -, ob sie ein bestimmtes Internetportal nutzten. Der Kläger, der tatsächlich einen entsprechenden Zugang zu diesem Portal auf seinem PC installiert hatte, verneinte das zunächst, korrigierte seine Aussage aber am nächsten Tag und versprach, diesen Zugang zu löschen. Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers fristgemäß zum 30.11.2013.

Gegen die Kündigung wandte sich der Kläger mit Kündigungsschutzklage. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab, da die Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt gewesen sei. Der Kläger habe unstreitig das Internetportal auf das betriebliche Datensystem der Beklagten heruntergeladen. Das LAG Schleswig-Holstein bestätigte diese Entscheidung. Der Kläger habe durch einen massiven Download von Daten aus dem Internet seine arbeitsvertraglichen Pflichten erheblich verletzt. Dieser Download war zudem mit erheblichen Gefahren der Infizierung des betrieblichen Datensystems mit Viren verbunden. Dies rechtfertige auch im Rahmen einer Interessenabwägung und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger nicht einschlägig abgemahnt wurde, die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Bei einer ausschweifenden privaten Nutzung des Internets während der Arbeitszeit könne eine ordentliche Kündigung eines seit mehr als 21 Jahren beschäftigten Mitarbeiters auch ohne Abmahnung sozial gerechtfertigt sein. Dem können auch eine fehlende organisatorische Regelung der Beklagten zur privaten Internetnutzung nicht entgegen gehalten werden. Ohne ausdrückliche Erlaubnis oder stillschweigende Duldung des Arbeitgebers sei diese Nutzung verboten, da sie ein Verstoß gegen die durch den Arbeitsvertrag begründete Arbeitspflicht darstellt.

Innerbetriebliche Ausschreibung von Arbeitsplätzen - Einsatz von Leiharbeitnehmern

BAG, Beschluss v. 15.10.2013 – 1 ABR 25/12

Nach diesem Beschluss des BAG ist der Arbeitgeber nach § 93 BetrVG auch zur innerbetrieblichen Ausschreibung von Arbeitsplätzen verpflichtet, wenn diese mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollen. Das ergebe sich aus dem Wortlaut des § 93 BetrVG, der vorsehe, dass der Betriebsrat die innerbetriebliche Ausschreibung von sämtlichen Arbeitsplätzen, die der Arbeitgeber zu besetzen beabsichtigt, verlangen kann. Der Betriebsrat könne eine Ausschreibung allerdings dann nicht verlangen, wenn feststeht, dass mit Bewerbungen von im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern auf die in Frage kommenden Arbeitsplätze offenkundig nicht zu rechnen sei.

Der systematische Zusammenhang zwischen § 93 und § 99 Abs. 1 S. 1 u. 2 BetrVG unterstreiche dies. Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats knüpfe an die Besetzung eines „Arbeitsplatzes" an. Die Zustimmung des Betriebsrats zu einer Einstellung ist dann durch den Arbeitgeber einzuholen. U.a. ist der Betriebsrat über den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz zu unterrichten. Der Betriebsrat kann die Zustimmung zu der Einstellung verweigern, wenn die erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist. Das Rechtsverhältnis, in welchem die einzustellende Person zum Betriebsinhaber steht, sei dabei ohne Bedeutung. Eine zustimmungspflichtige Einstellung gelte daher auch bei dem Einsatz von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb. Normzweck sei schließlich, es dem Betriebsrat zu ermöglichen, durch die Bekanntmachung der freien Beschäftigungsmöglichkeiten den innerbetrieblichen Arbeitsmarkt zu aktivieren. Dadurch soll den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer ermöglicht werden, sich auf zu besetzenden Arbeitsplätze zu bewerben. Durch die innerbetriebliche Stellenausschreibung soll das Stellenbesetzungsverfahren zugleich für verfügbare Arbeitsplätze transparent werden.

Zulässige Versetzung an einen anderen Arbeitsort

BAG, Urteil v. 28.08.2013 - 10 AZR 569/12

Die klagende Flugbegleiterin und die Arbeitgeberin stritten über die Wirksamkeit einer örtlichen Versetzung. In Ziffer 1 des Arbeitsvertrags war vereinbart worden: „Beginn derTätigkeit: Die Mitarbeiterin wird ab […] im Bereich Flugbetrieb, BeschäftigungsortMünster/Osnabrück […] eingestellt“. Gemäß einem Interessenausgleich sollte nun u.a. der Standort Münster/Osnabrück geschlossen werden. Die Klägerin wurde deshalb an den Standort Düsseldorf versetzt. Das BAG hielt die Versetzung für rechtmäßig. Mit der Klausel in Ziffer 1. des Arbeitsvertrages war der Einsatzort nicht vertraglich festgelegt worden. Vielmehr durfte dieArbeitgeberin nach billigem Ermessen von ihrem Weisungsrecht Gebrauch machen und den Arbeitsort per Weisung ändern. Vereinbart war nämlich nur der „Beginn der Tätigkeit“ und damit nur, wo die Klägerin bei Vertragsbeginn ihre Arbeit aufnehmen sollte. Auch dieTatsache, dass die Arbeitgeberin ihr Weisungsrecht längere Zeit nicht ausgeübt hatte, half der Klägerin nicht, denn das alleine bedeutet keinen Verzicht darauf, das Weisungsrecht eventuelle in Zukunft auszuüben

Unzulässige Auswahlentscheidung bei Versetzungen

BAG, Urteil v. 10.07.2013 - 10 AZR 915/12

Die Klägerin, vormals Mitarbeiterin in der Agentur für Arbeit in Pirna mit befristetem Arbeitsvertrag, wurde nach einer "Entfristung" ihres Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 01.08.2011 zur Agentur für Arbeit in Weiden versetzt. Bei der Versetzungsentscheidung wählte die Beklagte nur unter solchen Mitarbeitern aus, die - wie die Klägerin - zuvor befristete Arbeitsverträge hatten.

Die Klägerin hielt die Versetzung aufgrund ihrer persönlichen Lebensumstände für unbillig, im Übrigen sei die Auswahlentscheidung falsch. Alle drei Instanzen - zuletzt das BAG - gaben ihr Recht. Die Auswahlentscheidung war so unzulässig. Das BAG entschied, dass die Versetzung wirksam wäre, wenn billiges Ermessen gewahrt worden wäre, also sowohl die Interessen der Beklagten als auch die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer angemessen berücksichtigt worden wären. Bei der Auswahl nur solche Beschäftigte einzubeziehen, die vorher befristete Arbeitsverträge hatten, ist aber unzulässig.

Keine Quotierung unverbrauchter Urlaubsansprüche bei Reduzierung der Arbeitszeit

EuGH, Beschluss v. 13.06.2013 - C-415/12 (ArbG Nienburg)

Der Rechtsstreit geht auf eine Vorlage des Arbeitsgerichts Nienburg (Weser) im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens des EuGH zurück. Die dortige Klägerin konnte in den Jahren 2010 und 2011 insgesamt 29 Urlaubstage nicht nehmen (wg. Mutterschutz, daran anschließend Elternzeit). Mit der Rückkehr von der Elternzeit an den Arbeitsplatz arbeitete die Klägerin in Teilzeit an drei Arbeitstagen pro Woche. Die Beklagte passte deshalb die noch offenen 29 Urlaubstage entsprechend dem Verhältnis der neuen Anzahl zur alten Anzahl der Arbeitstage auf 17 Tage an (29 : 5 x 3 = 17,4 Tage). Das wollte die Klägerin nicht hinnehmen und klagte. Das ArbG wollte beim EuGH klären lassen, ob eine solche Quotierung mit einschlägigem Unionsrecht vereinbar sei.

Der EuGH verneinte dies. Die Quotierung des noch nicht verbrauchten Anspruchs auf Erholungsurlaub aus der Tätigkeit in Vollzeit ist danach nicht mit Unionsrecht, insbesondere nicht mit Art. 7I der Richtlinie 2003/88/EG vereinbar. Der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub sei - so der EuGH - ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union. Deshalb dürfe er nicht restriktiv ausgelegt werden. Der pro-rata-temporis-Grundsatz dürfe nicht nachträglich auf einen Anspruch auf Jahresurlaub angewandt werden, der in der Zeit der Vollzeitbeschäftigung erworben wurde.

Wenn die Arbeitszeit nicht klar vereinbart ist

BAG, Urteil v. 15.05.2013 - 10 AZR 325/12

Dieser Entscheidung lag der folgende Streit zugrunde: Die Klägerin ist bei der beklagten Arbeitgeberin als außertarifliche Mitarbeiterin mit einem Jahresgehalt von rund EUR 95 tsd. brutto angestellt. Die Länge der von ihr geschuldeten Arbeitszeit ist in ihrem Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich geregelt. Geregelt ist lediglich, dass die Klägerin "auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit" arbeiten muss. Im Herbst 2010 hatten sich - so die Beklagte - nahezu 700 Minusstunden angesammelt. Ab Oktober 2010 forderte die Beklagte die Klägerin auf, eine tägliche Arbeitszeit von mindestens 7,6 Stunden beziehungsweise die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden einzuhalten. Die Klägerin kam dem nicht nach. Daraufhin kürzte die Beklagte der Klägerin das Gehalt, weil sie ihre Arbeitspflicht nicht erfüllt. Das wollte die Klägerin nicht akzeptieren und klagte die Differenz ein. Sie ist der Auffassung, dass sie vertraglich nicht verpflichtet sei, 38 Stunden pro Woche zu arbeiten. Sie müsse nicht zu bestimmten Zeiten arbeiten. Vielmehr erfülle sie ihre Arbeitspflicht ohne Rücksicht auf den zeitlichen Aspekt schon dann, wenn sie die ihr von der Beklagten übertragenen Aufgaben erledige.

Die Klage blieb in allen Instanzen ohne Erfolg. Der Arbeitsvertrag der Parteien setze als Maß der zu leistenden Arbeit die betriebsübliche Arbeitszeit voraus. Diese liege bei der Beklagten bei 38 Stunden pro Arbeitswoche. Weil diese Arbeitsleistung von der Klägerin hier nicht eingehalten worden sei, sei die Beklagte nicht verpflichtet, Vergütung für Zeiten zu leisten, in denen die Klägerin nicht gearbeitet hat.

Verzicht auf Urlaubsabgeltung

BAG, Urteil v. 14.05.2013 - 9 AZR 844/11

Nach einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin mit folgender Kündigungsschutzklage einigten sich die Parteien vor dem Arbeitgericht auf eine gütliche Streitbeilegung durch Vergleich. In dem Vergleich regelten die Parteien unter anderem, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung aufgelöst worden ist und die Arbeitgeberin eine Abfindung zahlt. Außerdem sah der Vergleich folgende Erledigungsklausel vor: „Mit Erfüllung des vorliegenden gerichtlichen Vergleichs sind wechselseitig alle finanziellen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, gleich ob bekannt oder unbekannt, gleich aus welchem Rechtsgrund, erledigt.“ Bald darauf machte der Arbeitnehmer die Abgeltung von Urlaubsansprüchen aus den Jahren 2006 bis 2008 mit 10.656,72 EUR geltend. Hierüber kam es zum Rechtsstreit. Das ArbG wies die Klage ab, in der Berufung gab das Landesarbeitsgericht der Klage zur Zahlung von Urlaubsabgeltung i.H.v. 6.543,60 EUR statt.

Das BAG hat das Urteil des LAG in der Revision aufgehoben, was zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen (abweisenden) Urteils führt. Nach dieser Entscheidung hatte der Arbeitnehmer mit der Erledigungsklausel im Vergleich auch auf Urlaubsabgeltungsansprüche rechtswirksam verzichtet. Von der Regelung in §Abs. 4 BUrlG, wonach der Urlaub abzugelten ist, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden könne, dürfe zwar nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Jedoch hindere diese Regelung nur einzelvertragliche Abreden, die das Entstehen von Urlaubsabgeltungsansprüchen ausschließen. Habe der Arbeitnehmer dagegen die Möglichkeit, Urlaubsabgeltung in Anspruch zu nehmen und verzichtet er darauf, stehe weder nationales noch Unionsrecht diesem Verzicht des Arbeitnehmers entgegen.

Weniger Abfindung für ältere Mitarbeiter unter Umständen zulässig

BAG, Urteil v. 26.03.2013 - 1 AZR 813/11

In dem hier vom BAG entschiedenen Fall sah ein Sozialplan vor, dass ältere bzw. ausscheidende Mitarbeiter nach einer bestimmten Berechnung nur eine verringerte Sozialplanleistungen (hier: Abfindung) erhalten, wenn sie unmittelbar nach der Kündigung zunächst Arbeitslosengeld und daran anschließend Rentenleistungen beziehen können. Der (frühere) Mitarbeiter machte indes die ungekürzte Sozialplanleistung geltend und verwies u. a. auf das Verbot der Altersdiskriminierung. Er unterlag vor dem BAG.

Gemäß der bislang nur vorliegenden Pressemitteilung argumentiert das BAG, dass Sozialplanleistungen die künftigen Nachteile ausgleichen sollen, die Arbeitnehmern durch eine Betriebsänderung entstehen; die Leistungen haben also eine Überbrückungsfunktion. Dafür stehen nur begrenzte finanzielle Mittel zur Verfügung. Eine an das Lebensalter anknüpfende Berechnung der Abfindung sei grundsätzlich zulässig und verstoße insbesondere nicht gegen Unionsrecht. Gerade wegen der Überbrückungsfunktion einer Sozialplanabfindung sei es nicht zu beanstanden, wenn die Betriebsparteien bei rentennahen Arbeitnehmern nur deren bis zum vorzeitigen Renteneintritt entstehenden wirtschaftlichen Nachteile "überbrücken".

Leiharbeitnehmer zählen im Entleiherbetrieb

BAG Beschluss v. 13.03.2013 - 7 ABR 69/11

Nach diesem Beschluss des BAG sind Leiharbeitnehmer bei der für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Anzahl der Arbeitnehmer eines Betriebs grundsätzlich zu berücksichtigen. Das ergibt die insbesondere an Sinn und Zweck der Schwellenwerte orientierte Auslegung des Gesetzes. Jedenfalls bei einer Betriebsgröße von mehr als 100 Arbeitnehmern kommt es auch nicht auf die Wahlberechtigung der Leiharbeitnehmer an.
Hintergrund dieser Entscheidung ist, dass sich nach § 9 S. 1 Betriebsverfassungsgesetz die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats nach der Anzahl der im Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer richtet. Bei 5 bis 100 Arbeitnehmern kommt es darüber hinaus auch auf die Wahlberechtigung an. Ab 101 Arbeitnehmern nennt das Gesetz diese Voraussetzung nicht mehr.

Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruch wegen Benachteiligung Schwerbehinderter im Bewerbungsverfahren

BAG, Urteil v. 21.02.2013 - 8 AZR 180/12

In diesem Rechtsstreit ging es um eine schwerbehinderte Klägerin, die bei der Besetzung einer Stelle nicht berücksichtigt worden war und infolge dessen Entschädigung wegen Benachteiligung forderte. Beworben hatte sich die Klägerin auf eine Stelle beim Deutschen Bundestag, wobei sie in der Bewerbung auf ihre Schwerbehinderung hingewiesen hatte. Am Vorstellungsgespräch nahmen mit der Klägerin insgesamt zehn Personen teil, auch eine Vertrauensfrau der Schwerbehinderten. Die Klägerin erhielt die Stelle nicht und machte außergerichtlich Schadensersatzansprüche geltend. Daraufhin erhielt sie die Erklärung, dass zwischen der Schwerbehinderung und der Absage kein Zusammenhang bestand.

In der nachfolgenden Klage auf Entschädigung trug die Klägerin - so das BAG - keine ausreichenden Indizien vor, die eine Benachteiligung wegen ihrer Behinderung vermuten lassen. Sie hätte zur Begründung eines Entschädigungsanspruchs Indizien für die Vermutung vortragen müssen, dass sie gerade wegen ihrer Schwerbehinderung nicht eingestellt worden sei. In der Vorinstanz hatte das LAG allein aus dem Umstand, dass die Schwerbehinderung im Vorstellungsgespräch angesprochen worden war, keine derartige Indiztatsache gesehen. Laut BAG (bislang nur Pressemitteilung) ließ alleine der Ablauf des Vorstellungsgespräches den Schluss auf eine Benachteiligung nicht zu.

Zuständiges Gericht bei Kündigung des GmbH-Geschäftsführers nach Insolvenz

BAG, Beschluss v. 04.02.2013 - 10 AZB 78/12

Das BAG entschied hier in einem Streit über die Rechtswegzuständigkeit per Beschluss, dass für einen Rechtsstreit zwischen einem GmbH- Geschäftführer (= Vertretungsorgan der GmbH) und der GmbH nach der gesetzlichen Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) die Arbeitsgerichte grundsätzlich nicht zuständig sind. Diese Fiktion greift auch, wenn ein Arbeitnehmer zum Vertretungsorgan berufen und der Arbeitsvertrag stillschweigend – formlos – um die Funktion als Geschäftsführer ergänzt wird. In diesem Fall ist der geänderte Arbeitsvertrag Rechtsgrundlage der Geschäftsführertätigkeit. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH ändert hieran nichts. § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG gilt deshalb auch bei einer Kündigung des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses (Arbeits- bzw. Dienstvertrag) durch den Insolvenzverwalter. Entscheidend war vorliegend, dass eine Abberufung des Klägers als Geschäftsführer noch nicht erfolgt war. Lediglich der zugrundeliegende Arbeits- bzw. Dienstvertrag war gekündigt worden. Für den Streit hierüber sei aber, so das BAG, nicht die Arbeitsgerichtsbarkeit zuständig, sondern ein ordentliches Gericht (Landgericht).

Kündigungsschutzklage gegen den falschen Arbeitgeber

BAG, Urteil v. 20.02.2014 - 2 AZR 248/13

Im vorliegenden Fall klagte ein Zivilangestellter der britischen Streitkräften in Deutschland, da er von diesen am 20.09.2011 betriebsbedingt kündigt worden war. Der Klägervertreter reichte fristgerecht Kündigungsschutzklage gegen das Vereinte Königreich ein. Nach Art. 56 VIII des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut sind Klagen der Zivilangestellten von NATO-Streitkräften jedoch in Prozessstandschaft gegen die Bundesrepublik Deutschland zu richten. Nachdem das Vereinigte Königreich in der Klagerwiderung vom 03.11.2011 auf die fehlende Passivlegitimation hinwies, beantragte der Kläger die Berichtigung des Passivrubrums dahingehend, die Bundesrepublik Deutschland als Beklagten anzunehmen. ArbG und LAG hielten eine solche Berichtigung für nicht möglich und wiesen die Klage ab. Das BAG hob das Urteil des LAG auf und verwies die Sache zurück an das ArbG. Das BAG bestätigt damit seine Rechtsprechung, wonach auch bei evident falschem Beklagten stets darauf abzustellen sei, was dem materiellen Willen des Klägers entspreche. Der Wille des Klägers sei stets darauf gerichtet, seinen tatsächlichen Arbeitgeber und nicht einen Dritten zu verklagen. Erhebe der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage gegen die falsche Beklagtenpartei, komme eine Umdeutung in eine Klage gegen den „richtigen" Arbeitgeber in Betracht, wenn sich aus den der Klageschrift beigefügten Unterlagen die Unrichtigkeit der Klage ergäbe. Deshalb sei die Klage als von Anfang an gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtet anzusehen. Eine wirksame Umdeutung setzt jedoch voraus, dass die Zustellung an den „richtigen" Beklagten noch innerhalb der Dreiwochenfrist der §§ 4, 7 KSchG oder jedenfalls „demnächst" i.S.d. § 167 ZPO erfolgt ist. Verzögerungen, die in den Verantwortungsbereich des Gerichts fallen, sind dabei nicht mitzurechnen. Das ArbG habe vorliegend erkennen müssen, dass sich die Klage richtigerweise gegen die Bundesrepublik Deutschland richte und hätten demnach den Kläger unaufgefordert auf diesen Umstand hinweisen müssen. Jedenfalls aber nachdem der Kläger die Berichtigung des Passivrubrums gefordert hatte, hätte das ArbG unverzüglich die Zustellung an die Bundesrepublik Deutschland veranlassen müssen.

Fristlose Kündigung wegen Tricksens bei der Zeiterfassung

LAG Hessen, Urteil v. 17.02.2014 - 16 Sa 1299/13

Vorliegend klagte ein 46-jähriger Arbeitnehmer, der bereits mehr als 25 Jahren in einer Großmetzgerei beschäftigt war, gegen eine außerordentliche fristlose Kündigung. Es ging um folgendes: Bevor Arbeitnehmer den Produktionsbereich wegen privater Arbeitsunterbrechungen verlassen, müssen sie eine Zeiterfassung über einen Chip bedienen. Bei ihrer Rückkehr in den Produktionsbereich müssen sie sich bei der Zeiterfassung wieder anmelden. Der Kläger hatte sich bei privat veranlassten Unterbrechungen wiederholt nicht ab- und wieder angemeldet. Er war vielmehr dabei beobachtet worden, wie er den Chip zwar scheinbar zum Zeiterfassungsgeräte führte, ihn aber tatsächlich mit der Hand abschirmte, um eine Erfassung zu verhindern. Eine Überprüfung ergab, dass der Kläger in 1,5 Monaten insgesamt mehr als 3,5 Stunden Pausen gemacht hatte, ohne sich an- und abzumelden. Die Zeiten waren bereits ausgezahlt worden.

Das LAG hielt die fristlose Kündigung wegen Arbeitszeitbetrugs für gerechtfertigt. Da das Zeiterfassungsgerät ein Signal von sich gebe, wenn ein Mitarbeiter sich an- oder abmelde, sei ein Versehen des Klägers auszuschließen. Der Kläger habe somit bewusst vorgegeben, die Zeiterfassung mit dem Chip zu bedienen. Wegen des fehlenden akustischen Signals habe der Kläger daher gewusst, dass er die An- und Abmeldung erfolgreich überwunden hatte. Dem Arbeitgeber sei es wegen des vorsätzlichen Betrugs nicht zumutbar, dem Kläger gegenüber lediglich eine Abmahnung auszusprechen. Auch die lange beanstandungsfreie Beschäftigungszeit in dem Betreib ändere an dem schweren Vertrauensbruch nichts.

Entgeltfortzahlungsanspruch bei Kündigung aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit

LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 06.02.2014 - 5 Sa 324/13

Im vorliegenden Fall klagte die Krankenkasse einer Arbeitnehmerin, die bei der Beklagten vom 20.08.2012 bis zum 18.09.2012 im Versand beschäftigt war. Ab dem 27.08.2012 war die Arbeitnehmerin fortlaufend arbeitsunfähig krank. Mit Schreiben vom 03.09.2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis innerhalb der vereinbarten Probezeit fristgerecht zum 18.09.2012. Die Beklagte leistete keine Entgeltfortzahlung. Für den Zeitraum vom 19.09.2012 bis 28.10.2012 zahlte die klagende Krankenkasse an die bei ihr krankenversicherte Arbeitnehmerin Krankengeld. Mit Schreiben vom 19.10.2012, 12.11.2012 sowie 23.01.2013 forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos auf, ihr das an die Arbeitnehmerin gezahlte Krankengeld zu erstatten.

Das Arbeitsgericht gab der Zahlungsklage statt. Die Berufung der Beklagten vor dem LAG Schleswig-Holstein hatte keinen Erfolg. Dies, weil ein Arbeitnehmer, der ohne eigenes Verschulden durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist, während des Bestands seines Arbeitsverhältnisses im Krankheitsfall einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen hat. Voraussetzung ist, dass bei Beginn der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ein Arbeitsverhältnis besteht und gemäß § 3 Absatz 3 EFZG die vierwöchige Wartezeit erfüllt ist. Der Grundsatz, dass der Entgeltfortzahlungsanspruch mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses ende, wird durch § 8 Abs. 1 S. EFZG durchbrochen. Ungeachtet des vorzeitigen, d. h. vor Ablauf des sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraums liegenden Endes des Arbeitsverhältnisses, behält der Arbeitnehmer über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus den sechswöchigen Entgeltfortzahlungsanspruch, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit kündigt. Die Krankheit als „Anlass" der Kündigung könne Laut LAG angenommen werden, wenn die Kündigung ihre objektive Ursache in der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers habe und den entscheidenden Anstoß für den Kündigungsentschluss gegeben habe. Darlegungs- und beweispflichtig für eine solche Anlasskündigung sei zwar die Arbeitnehmerin bzw. im Falle des Forderungsübergangs die Krankenkasse, allerdings komme diesen der Anscheinsbeweis zugute, wenn die Kündigung in zeitlich engem Zusammenhang zur angezeigten Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen wurde. Dies war vorliegend der Fall. Der Beklagten sei nicht gelungen den Anscheinsbeweis dadurch zu erschüttern, dass nicht die angezeigte Arbeitsunfähigkeit, sondern andere Gründe zum Ausspruch der Kündigung geführt hatten.

Kündigung wegen Beleidigung des Prozessbevollmächtigten des Arbeitgebers

LAG Köln, Urteil v. 23.01.2014 - 7 Sa 97/13

Im vorliegenden Fall hatte der Arbeitnehmer den Prozessbevollmächtigten der Arbeitgebers während eines laufenden arbeitsgerichtlichen Prozesses angerufen und diesem u.a. vorgeworfen, er verbreite im Prozess Lügen und Verleumdungen über ihn, habe seine Mandantin (die beklagte Arbeitgeberin) „nicht im Griff", mache sich damit „lächerlich" und riskiere seine Anwaltszulassung. Die Beklagte kündigte deshalb das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Im Rahmen der vom Kläger erhobenen Kündigungsschutzklage stellte die Beklagte hilfsweise einen Auflösungsantrag.

Das ArbG hielt außerordentliche und ordentliche Kündigung für unwirksam und wies den Auflösungsantrag ab. Das LAG gab nach Berufung der Beklagten dem Auflösungsantrag statt. Die Äußerungen seien grds. sogar geeignet gewesen, einen wichtigen Kündigungsgrund iSd § 626 BGB (außerordentliche Kündigung) zu begründen, da es sich bei dem Anwalt der Beklagten nicht um eine beliebige Drittperson handele, sondern dieser die Beklagte auf Grund eines Vertrauensverhältnisses in einer hochsensiblen Personalangelegenheit (vorliegender Arbeitsgerichtsprozess) vertrete. Die Verbalattacken des Klägers seien nicht vorrangig gegen die Person des Anwalts, sondern gegen die Beklagte selbst gerichtet worden. Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung scheitere jedoch an deren Unverhältnismäßigkeit. Dem Kläger müsse zugute gehalten werden, dass er als betroffene Partei des Prozesses naturgemäß diesem erheblich emotionaler gegenüber stehe als z.B. ein Prozessbevollmächtigter. Außerdem trage die Beklagte, vertreten durch ihren Anwalt, ein Mitverschulden daran, dass das geführte Telefonat eskalierte, da es dem Anwalt gem. § 12 Abs. 1 BORA oblegen hätte, das Telefongespräch mit dem Kläger sofort abzubrechen, als er bemerkte, dass der Kläger mit ihm über den laufenden Rechtsstreit zu reden wollte. Der Auflösungsantrag sei begründet, da aufgrund der Äußerungen des Klägers im Telefonat mit dem Prozessbevollmächtigten, sowie verschiedenen anderen negativen Äußerungen des Klägers über die Beklagte innerhalb des Prozessverlaufs, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit der Parteien nicht zu erwarten sei.

Kein Entschädigungsanspruch nach § 15 II AGG gegen den Personalvermittler

BAG, Urteil v. 23.01.2014 - 8 AZR 118/13

Der 42-jährige Kläger hatte sich auf eine Stelle, die er einer online-Stellenbörse entnommen hatte, beworben. Die Stellenbeschreibung sah einen Kandidaten mit „ein bis zwei JahrenBerufserfahrung“ und dem „Karrierestatus Berufseinsteiger“ vor. Die Stellenanzeige stammte nicht von dem potentiellen Arbeitgeber selbst, sondern von einer konzernangehörigenPersonaldienstleistungsgesellschaft, die als Personalvermittlerin agierte. Nach erfolgloserBewerbung machte der Kläger Anspruch auf Entschädigung nach §15 II AGG wegen Altersdiskriminierung gegen die Personaldienstleistungsgesellschaft geltend.Die Klage blieb in allen Instanzen erfolglos. Das LAG war der Auffassung, dass gar nicht geprüft werden musste, ob die Formulierungen „Berufserfahrung ein bis zwei Jahre“ und„Karrierestatus Berufseinsteiger“ Indizien für eine mittelbare Altersdiskriminierung seien. Maßgeblich sei, dass der Entschädigungsanspruch nach §15 II AGG ausschließlich gegen denpotentiellen Arbeitgeber – und nicht die Personaldienstleistungsgesellschaft – zu richten sei. Die Revision des Klägers hiergegen wies das BAG mit der Begründung zurück, dass sichAnsprüche auf Entschädigung wegen immaterieller Nachteile nach §15 II AGG ausschließlichgegen den Arbeitgeber richten können.

Beschluss des Betriebsrats zu einem nicht in der Tagesordnung aufgeführten Punkt

BAG, Beschluss v. 22.01.2014 – 7 AS 6/13

Gemäß dieser Entscheidung hält das BAG an seiner früheren Rechtsauffassung nicht mehr fest, wonach ein Betriebsrat einen Beschluss zu einem nicht in der Tagesordnung aufgeführten Punkt wirksam nur dann fassen kann, wenn alle Betriebsratsmitglieder anwesend und einverstanden sind.

Zum Hintergrund: Das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) regelt die Voraussetzungen eines wirksamen Betriebsratsbeschlusses nicht abschließend. Geregelt ist lediglich, dass die Beschlüsse mit der Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder gefasst werden und dass der Betriebsrat nur beschlussfähig ist, sofern mindestens die Hälfte der Betriebsratsmitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen. Mit der Entscheidung des BAG werden zwar nach wie vor nicht alle Wirksamkeitsvoraussetzung der Beschlussfassung eines Betriebsrates abschließend geklärt, jedoch wird klargestellt, dass nicht jeder Verstoß gegen die formellen Anforderungen einer Betriebsratssitzung die Unwirksamkeit eines darin gefassten Beschlusses zur Folge hat, sondern nur ein solcher, der so schwerwiegend ist, dass der Fortbestand des Beschlusses von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden kann.

Die Beachtung der im BetrVG ausdrücklich angeordneten Ladung der Betriebsratsmitglieder einschließlich etwaiger Ersatzmitglieder unter Mitteilung der Tagesordnung sei jedoch als wesentlich für die Wirksamkeit eines in der Sitzung gefassten Betriebsratsbeschlusses anzusehen. Für die Heilung eines Verfahrensmangels nach dem Zweck der Ladungsvorschrift reiche es aus, wenn alle Betriebsratsmitglieder einschließlich erforderlicher Ersatzmitglieder rechtzeitig zur Sitzung geladen wurden und die zumindest die Hälfte der Betriebsratsmitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen und diese die Ergänzung oder Erstellung der Tagesordnung einstimmig beschließen.

Rechtsmissbräuchliche Aneinanderreihung sachgrundloser Befristungen

BAG, Urteil v. 22.01.2014 - 7 AZR 243/12

Im vorliegenden Fall hatten sich die Beklagte und die Stadt K durch öffentlich-rechtlichen Vertrag zusammengeschlossen und gemeinsam das Jobcenter in K als Arbeitsgemeinschaft betrieben. Der Kläger war zunächst bei der Beklagten von 5.5.2008 befristet bis zum 31.12.2008 angestellt und im Jobcenter in K eingesetzt worden. Nach dreimaliger Verlängerung des Arbeitsvertrags, zuletzt durch Vertrag vom 2.12.2009 bis zum 4.5.2010, leitete die Beklagte die Unterlagen des Klägers mit dessen Einwilligung an die Stadt K weiter und erklärte dabei, dass der Kläger bisher nicht bei der Stadt K beschäftigt war. Daraufhin schloss der Kläger einen sachgrundlos befristeten Vertrag mit der Stadt K und verrichtete ab dem 5.5.2010 bis zum 4.5.2012 dieselben Tätigkeiten zu den gleichen Konditionen, wie er dies bisher bei der Beklagten getan hatte. Der Kläger begehrte nun die Feststellung, dass der zuletzt befristet geschlossene Arbeitsvertrag zwischen den Parteien unwirksam sei und sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten auf unbestimmte Zeit fortbestehe.

Die Klage blieb in allen Instanzen ohne Erfolg. Es sei zwar rechtsmissbräuchlich, wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge mit einem Arbeitnehmer ausschließlich deshalb schließen, um damit über die gesetzlich geregelten Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können. Ein solcher Rechtsmissbrauch könne – so das BAG – jedoch nur dem letzten Vertragsarbeitgeber, mithin also der Stadt K und nicht der Beklagten, entgegengehalten werden.

Diskriminierende Kündigung während Probezeit wegen symptomloser HIV-Infektion

BAG, Urteil vom 19.12.2013 - 6 AZR 190/12

Der an einer symptomlosen HIV-Infektion erkrankte Kläger war von der Beklagten, einem Pharmaunternehmen, als chemisch-technischer Assistent für eine Tätigkeit im sog. Reinraum eingestellt worden. Wenige Tage nach Arbeitsbeginn wies der Kläger den Betriebsarzt auf seine Infektion hin, welcher im Anschluss die Beklagte informierte. Noch am selben Tag sprach diese eine ordentliche Kündigung gegenüber dem Kläger aus und berief sich dabei auf ihre betrieblichen Regelungen, welche vorsahen, dass Mitarbeiter mit ansteckenden Krankheiten im Reinraum nicht beschäftigt werden dürfen. Der Kläger wehrte sich hiergegen mit einer Kündigungsschutzklage und machte einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) wegen Diskriminierung aufgrund Behinderung geltend. Das BAG vertrat die Auffassung, dass die Kündigung am Maßstab des AGG zu messen sei. Auch § 2 IV AGG, der bei Kündigungen die ausschließliche Anwendung von Kündigungsschutzvorschriften vorschreibe, ändere daran nichts, weil damit nur das Verhältnis zwischen dem AGG und speziellen Kündigungsvorschriften (etw. KSchG) geregelt werde. Eine symptomlose HIV-Infektion sei ferner eine Behinderung iSd AGG, wenn und soweit das auf diese Infektionen zurückzuführende soziale Vermeidungsverhalten und die darauf beruhende Stigmatisierung andauere. Die Kündigung wäre nur dann durch berufliche Anforderungen gerechtfertigt gewesen, wenn der Arbeitgeber dargelegt hätte, dass das durch die HIV-Infektion begründete Beschäftigungshindernis nicht durch angemessene und zumutbare Vorkehrungen hätte beseitigt werden können.

Mit dieser Entscheidung wurde die bislang kontrovers diskutierte Frage, ob Kündigungen außerhalb des KschG unmittelbar am Maßstab des AGG zu messen seien, und ob neben der Unwirksamkeit der Kündigung auch eine Entschädigung nach AGG die Folge diskriminierender Kündigungen sein kann, geklärt.

Keine Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Entleiher bei nicht nur vorrübergehender Überlassung

BAG, Urteil v. 10.12.2013 – 9 AZR 51/2012

Der bei der Beklagten zu 2) (Verleiher) angestellte und klagende IT-Sachbearbeiter, welcher ausschließlich bei der Beklagten zu 1), einem Klinikbetreiber (Entleiher), tätig war, begehrte die Feststellung, dass zwischen ihm und dem Entleiher ein Arbeitsverhältnis besteht, da seine Beschäftigung bei dem Entleiher nicht nur „vorrübergehend" war. Die Beklagte zu 2) war zu 100% Tochterunternehmen der Beklagten zu 1) und besaß ferner die notwendige Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Zwischen den Beklagten bestand ein wirksamer Arbeitnehmerüberlassungsvertrag.

Die Klage wurde durch das Arbeitsgericht Lörrach abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht BW schloss sich der Auffassung des Klägers an und ging von einem Arbeitsverhältnis zwischen Kläger und Entleiher aus. Zu Unrecht, wie das BAG nun entschied. Besitzt ein Arbeitgeber (Verleiher) die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, kommt zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher selbst dann kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers nicht nur „vorrübergehend" erfolgte. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer komme nur dann in Frage, wenn der Verleiher die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nicht besitze. Eine analoge Anwendung der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses könne mangels planwidriger Regelungslücke und vergleichbarer Interessenlage nicht angenommen werden, wenn der Verleiher zwar die Erlaubnis besitzt, den Leiharbeitnehmer jedoch nicht nur vorrübergehend überlässt. Liegt keine Erlaubnis des Verleihers zur Überlassung vor, so ist das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam, der Leiharbeitnehmer steht also in gar keinem Arbeitsverhältnis. Im Fall der nicht nur vorrübergehenden Überlassung stehe der Arbeitnehmer jedoch mit dem Verleiher in einem Arbeitsverhältnis. Eine Auswechslung der Arbeitgeber über eine Fiktion würde in die Vertragsfreiheit eingegriffen und wäre nicht notwendigerweise im Interesse des Arbeitnehmers.

Keine Entschädigung für einen objektiv ungeeigneten Bewerber

BAG, Urteil v, 14.11.2013 - 8 AZR 997/12

Der im Jahr 1973 geborene Kläger, welcher sich bei der Beklagten für eine Traineestelle zur Ausbildung von Führungsnachwuchskräfte im Bereich „HR" beworben hatte, klagte auf Entschädigung wegen Altersdiskriminierung und auf Unterlassung der Benachteiligungen von Stellenbewerben wegen deren Alter. Nach Abschluss beider juristischer Staatsexamina mit befriedigender/ausreichendender Note und Absolvierens eines Masters of Law war der Kläger zunächst als selbständiger Rechtsanwalt bzw. Versicherungsangestellter tätig gewesen. In der Stellenanzeige der Beklagten wurde unter anderem ein überdurchschnittlich guter Studienabschluss vorausgesetzt, welcher nicht länger als ein Jahr zurückliegen sollte. Die Bewerbung des Klägers enthielt weder Zeugnisse, noch die Examensnoten. Die Beklagte erhielt daraufhin eine Absage. Daraufhin forderte der Kläger die Beklagte zur Unterlassung altersbedingter Diskriminierung von Bewerbern bei der Stellenvergabe auf und verlangte Entschädigung. Die Beklagte lehnte dies ab und wies wegen der fehlenden Zeugnisse auf seine unvollständige Bewerbung hin, sowie darauf, dass die ausgeschriebene Stelle an Hochschulabsolventen zur Ausbildung als Führungskraft gerichtet war.

Die Klage blieb in allen Instanzen erfolglos. Nach Auffassung des BAG kam es nicht auf eine unzulässige Benachteiligung wegen des Alters des Klägers an, da er bereits objektiv für die Stelle ungeeignet war. Zu beurteilen ist dies nach den Stellenanforderungen, die ein Arbeitgeber stellen darf. Die Forderung einer Mindestnote sei grundsätzlich zulässig, insbesondere für die Gewinnung von Führungskräften. Die fehlende Kenntnis der Beklagten von den Examensnoten des Klägers war aufgrund Fehlens der objektiven Eignung unschädlich. Einen Anspruch auf Unterlassung künftiger diskriminierender Ausschreibungen hatte der Kläger mangels Prozessführungsbefugnis nicht, da er nicht stellvertretend für andere Bewerber einen Unterlassungsanspruch geltend machen konnte.

Wann kommt eine Kündigung wegen Krankheit in Betracht?

Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Kündigung

Als Anlass für eine krankheitsbedingte Kündigung kommen in Betracht:

• Häufige Kurzzeiterkrankungen
• Langzeiterkrankung
• krankheitsbedingte Leistungsminderung
• dauernde Arbeitsunfähigkeit, bzw. Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit da in den nächsten zwei Jahren nicht mit einer anderen Prognose gerechnet werden kann

Die Rechtsprechung prüft die Wirksamkeit der Kündigung in 4 Stufen:

1. Stufe:

Prüfung einer negativen Gesundheitsprognose.

Eine negative Gesundheitsprognose ist zu stellen, wenn zum Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung in Bezug auf die zu diesem Zeitpunkt ausgeübte Tätigkeit die ernsthafte Besorgnis weiterer krankheitsbedingter Fehlzeiten besteht. Sollte sich an dieser Prognose nach Zugang der Kündigung etwas verändern, ist dies für diese Kündigung irrelevant.

Hier werden relevant:

Art, Dauer und Häufigkeit der bisherigen Erkrankungen, es sei denn sie sind ausgeheilt.
Fehlzeiten aufgrund von Arbeitsunfällen und sonstigen einmaligne Ursachen, z.B. Sportunfällen bleiben unberücksichtigt, es sei denn diese sind so zahlreich, dass daraus geschlossen werden kann, dass es aufgrund der offenkundig schadensanfälligen Lebensweise des Arbeitnehmers auch künftig zu solcherart bedingten Ausfällen kommen wird.

Liegt eine krankheitsbedingt dauernde Leistungsunfähigkeit vor, ist eine negative Prognose indiziert. Demgegenüber kann diese nicht angenommen werden, wenn zum Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung bereits ein Kausalverlauf in Gang gesetzt wurde, der die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit als mindestens möglich erscheinen lässt.

Eine generelle Zeitgrenze bei häufigen Kurzzeiterkrankungen gibt es nicht. Bei jeweils 6 Wochen oder mehr im Kalenderjahr über einen Zeitraum von mindestens 3 Jahren oder bei deutlich häufigeren Erkrankungen und längeren Zeiträumen innerhalb von weniger als 3 Jahren ist die Bejahung einer negativen Gesundheitsprognose durch das Arbeitsgericht wahrscheinlich.

Es gilt allein die objektive Lage. Der Arbeitgeber muss sich nicht vorab nach dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers erkundigen. Allerdings ist dies häufig sinnvoll, um die Erfolgsaussichten einer Kündigung abschätzen zu können.

2. Stufe:

Erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen oder wirtschaftlichen Belange des Arbeitgebers durch entstandene und prognostizierte Fehlzeiten des zu kündigenden Arbeitnehmers.

Bei häufigen Kurzerkrankungen werden Betriebsablaufstörungen (Störungen im Produktionsprozess) z.B. Notwendigkeit der Einarbeitung von Ersatzpersonal, Maschinenstillstand, Produktionsrückgang) im Vordergrund stehen. Daran fehlt es, wenn die Ausfälle über eine Personalreserve kompensiert werden können

Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel ohne weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen.

Kündigungsrechtliche relevante Wirtschaftliche Belastungen ergeben sich bei häufigen Kurzzeiterkrankungen durch die Störung des Austauschverhältnisses infolge erheblicher Lohnfortzahlungskosten (Geld ohne Arbeit).

3. Stufe:

Die Beeinträchtigungen gemäß Stufe 2 sind nicht durch mildere Mittel als die Kündigung (z.B. Einstellung von Aushilfskräften oder Versetzung des Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitplatz) behebbar.

Diese Stufe wird regelmäßig nur bei Langzeiterkrankungen relevant, da die wirtschaftlichen Belastungen bei Kurzzeiterkrankungen durch die Entgeltfortzahlung nicht aufgefangen werden können.

In Betrieben mit Personalvertretung (Betriebsrat, Personalrat) sollte der Arbeitgeber (auch bei nicht schwerbehinderten) Mitarbeitern vor der Kündigung ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchführen. Dabei klärt der Arbeitgeber, wenn ein Arbeitnehmer länger als sechs Wochen im Jahr krank ist mit der zuständigen Interessenvertretung, bzw. der Schwerbehindertenvertretung wie die Arbeitsfähigkeit wiederhergestellt und eine erneute Arbeitsunfähigkeit vermieden werden kann. Wird dies unterlassen ist die Kündigung zwar nicht automatisch unwirksam, aber die Chancen im Prozess verschlechtern sich erheblich. Der Arbeitgeber kann sich dann nicht pauschal darauf berufen, ihm seien keine anderweitigen Einsatzmöglichkeiten für den Arbeitnehmer bekannt.

4. Stufe:

Durch umfassende Abwägung der Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber muss sich ergeben, dass erhebliche betriebliche und wirtschaftliche Beeinträchtigung zu einer nicht mehr hinnehmbaren Belastung des Arbeitgebers führen.

Hier sind zu berücksichtigen:
Betriebszugehörigkeit, Alter, Familienstand, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung des Arbeitnehmers, ferner ob
die Erkrankungen auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind, bzw.
wie lange das Arbeitsverhältnis zunächst ungestört verlaufen ist.

Weiter ist zu berücksichtigen, ob die Lohnfortzahlungskosten so außergewöhnlich hoch sind, um allein die weitere Beschäftigung unzumutbar zu machen. Das ist jedenfalls der Fall, wenn für mindestens 60 Arbeitstage im Jahr Lohnfortzahlungskosten entstehen (doppelter Lohnfortzahlungszeitraum). Abzustellen ist hier auch auf die durchschnittliche Ausfallquote von Arbeitnehmern mit einer vergleichbaren Tätigkeit.

Arbeitgeberhaftung: Wann haftet der Arbeitgeber für im Betrieb gestohlene Wertsachen?

| Bewahrt der Arbeitnehmer Wertgegenstände am Arbeitsplatz auf, die keinen Bezug zum Arbeitsverhältnis haben, bestehen keine Obhuts- und Verwahrungspflichten des Arbeitgebers. Daher muss dieser bei einem Verlust keinen Schadenersatz leisten. |

Hierauf wies das Landesarbeitsgericht (LAG) Hamm im Fall eines Krankhausmitarbeiters hin. Dieser hatte behauptet, im Sommer 2014 Schmuck und Uhren im Wert von rund 20.000 EUR in den Rollcontainer des Schreibtisches seines Büros eingelegt und diesen verschlossen zu haben. Diese Wertsachen habe er noch am selben Abend zur Bank bringen und dort in sein Schließfach einlegen wollen. Aufgrund erheblicher Arbeitsbelastung habe er diese Absicht jedoch aus den Augen verloren. Einige Tage später habe er festgestellt, dass die üblicherweise verschlossene Tür zu seinem Büro aufgeschlossen, der Rollcontainer aufgebrochen und die Wertsachen entwendet worden seien. Das Öffnen der Bürotür wäre nur mittels eines Generalschlüssels möglich gewesen. Diesen habe eine Mitarbeiterin leichtfertigerweise in ihrer Kitteltasche aufbewahrt, woraus selbiger nach Aufbrechen ihres Spindes entwendet worden sei. Die Arbeitgeberin habe es unterlassen, durch klare Anweisungen oder Vorkehrungen für eine sichere Aufbewahrung des Generalschlüssels zu sorgen und dadurch den Diebstahl der Wertsachen erst möglich gemacht. Deshalb habe sie nunmehr Schadensersatz zu leisten.

Das Arbeitsgericht Herne hat die Klage abgewiesen. Die Richter am LAG betonten im Berufungstermin, dass sich Schutzpflichten des Arbeitgebers bezüglich vom Arbeitnehmer in den Betrieb mitgebrachter Sachen regelmäßig nur dann begründen lassen, wenn es sich um Sachen handelt, die ein Arbeitnehmer zwingend, mindestens aber regelmäßig mit sich führe oder aber unmittelbar oder mittelbar für die Arbeitsleistung benötige. Nur bezüglich solcher Sachen oder Gegenstände habe der Arbeitgeber ihm mögliche und zumutbare Maßnahmen zu ergreifen, um den Arbeitnehmer vor Verlust oder Beschädigung der eingebrachten Sachen zu schützen. Hinsichtlich anderer, ohne jeden Bezug zum Arbeitsverhältnis und insbesondere ohne Kenntnis und Einverständnis des Arbeitgebers mitgebrachter (Wert-)Gegenstände ließen sich Obhuts- und Verwahrungspflichten hingegen nicht begründen, schon um den Arbeitgeber nicht ebenso unerwarteten wie unkalkulierbaren Haftungsrisiken auszusetzen. Da sich die Kammer mit dieser Argumentation auf schon aus den sechziger und siebziger Jahren stammende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beziehen konnte, nahm der Kläger seine Berufung im Termin zurück. Ihm wurden darauf – die wegen der Rücknahme reduzierten – Verfahrenskosten auferlegt.

Quelle | LAG Hamm, Pressemitteilung zum Verfahren 18 Sa 1409/15

| Der Bundesrat hat die Änderung des Wissenschaftszeitvertragsgesetzes gebilligt. Das Gesetz möchte Fehlentwicklungen in der Befristungspraxis junger Wissenschaftler entgegentreten und planbare Karrierewege fördern. Die bislang geltenden Sonderregelungen führten zu einem hohen Anteil kurzer Beschäftigungsverhältnisse an Hochschulen – dort haben über 50 Prozent der Nachwuchswissenschaftler nur Ein-Jahres-Verträge. |

Künftig muss sich die Dauer der Befristung an der angestrebten Qualifizierung orientieren, beispielsweise an einem Doktortitel. Unsachgemäße Kurzbefristungen für Wissenschaftler sollen so verhindert werden. Wissenschaftliche Mitarbeiter mit Daueraufgaben sind nun ausschließlich auf der Grundlage des Teilzeit- und Befristungsgesetzes zu beschäftigen.

Zentrales Ziel des Gesetzes ist es, verlässliche Karrierewege zu schaffen, um Deutschland attraktiver für den wissenschaftlichen Nachwuchs zu machen. Die Novelle berücksichtigt, dass die Hochschulen gleichzeitig Flexibilität und damit Sonderregelungen brauchen, um im internationalen Wettbewerb zu bestehen. Das Gesetz wird am Tag nach seiner Verkündung durch den Bundespräsidenten in Kraft treten, voraussichtlich im März.

Quelle | Bundesrat, Plenum kompakt

Gesetz gegen Missbrauch von Leiharbeit und Werkverträgen

| Der Bundesrat möchte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer besser vor Ausbeutung schützen. Er fordert daher die Bundesregierung auf, zeitnah einen Gesetzentwurf vorzulegen, um den Missbrauch von Leiharbeit und Werkverträgen zu verhindern. |

Der Gesetzentwurf solle unter anderem eine Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten einführen, den sogenannten „Equal-Pay“-Grundsatz etablieren und dem Betriebsrat mehr Informationsrechte einräumen. Die Länderkammer möchte auch den Einsatz von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher verbieten und die „Vorratsverleiherlaubnis“ abschaffen.

In der Vergangenheit seien Leiharbeit und Werkverträge verstärkt zum Einfallstor für Lohndumping und schlechte Arbeitsbedingungen genutzt worden, heißt es in der Entschließung. Stammbelegschaften würden durch Werkvertragsbeschäftigte ersetzt, die meist noch schlechtere Löhne erhielten als Leiharbeitskräfte. Diese wiederum bekämen schon durchschnittlich 43 Prozent weniger als Festangestellte. Etwa die Hälfte der Leiharbeit-Jobs ende nach weniger als drei Monaten und führe die Betroffenen damit oftmals direkt in den Hartz-IV-Bezug.

Der Bundesrat hatte bereits im September 2013 einen entsprechenden Gesetzentwurf zur Missbrauchsbekämpfung (BR-Drs. 687/13(B)) beschlossen, den der Deutsche Bundestag bislang nicht aufgegriffen hat. Die Entschließung wird nun der Bundesregierung zugeleitet, die sich in den nächsten Wochen mit ihr befassen wird.

Quelle | Bundesrat, Plenum kompakt

Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsrecht

Arbeitsverhältnisse können durch einverständlichen Aufhebungsvertrag, mit Zeitablauf, mit Zweckerreichung oder durch Ausspruch der Kündigung enden.

Die Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung eines Vertragspartners, durch die der Wille zur einseitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Ausdruck gebracht. Das Recht der Kündigung steht beiden Vertragspartnern zu, für den Arbeitgeber gelten allerdings strengere Voraussetzungen.

Die Kündigung kann als ordentliche (fristgerechte), d.h. unter Einhaltung der gesetzlichen, tarifvertraglichen oder einzelvertraglichen Kündigungsfrist oder bei Vorliegen eines wichtigen Grundes als außerordentliche (fristlose) Kündigung ausgesprochen werden.

Wirksamkeitsvoraussetzungen:

Zugang
Anders als beim Aufhebungsvertrag kommt es gerade nicht darauf an, dass beide Parteien mit der Beendigung einverstanden sind. Deswegen ist der Zugang der Kündigung für deren Wirksamkeit ausreichend. Der Zeitpunkt, in dem eine Kündigung zugeht, ist entscheidend für den Beginn der Kündigungsfrist.

Für einen Anwesenden geht die Kündigung zu, sobald er sie vernehmen kann und versteht.
Einem Abwesenden geht die Kündigung zu, wenn sie so in den Einflussbereich des Empfängers gelangt ist, dass er unter normalen Verhältnissen von ihr Kenntnis nehmen kann. Briefe, die am Abend eingeworfen worden sind, gehen erst am nächsten Tag zu, wenn üblicherweise der Briefkasten geleert wird. Einschreibenbriefe gehen erst mit Aushändigung durch die Post zu. Absichtliche Verzögerungen durch den Empfänger verhindern den Zugang nicht. Auch Urlaub wird nicht als Grund für eine Verzögerung anerkannt.

Hinweis:
Aus Beweisgründen ist zu empfehlen, sich den Empfang der Kündigung quittieren zu lassen (Z. B. auf einem Doppel des Kündigungsschreibens). Neben der Möglichkeit des eingeschriebenen Briefes ist anzuraten, den Brief durch einen Boten und einem zusätzlichen Zeugen überbringen zu lassen.

Form
Jede Kündigung eines Arbeitsvertrages bedarf zwingend der Schriftform (§ 623 BGB). Nicht ausreichend ist die signierte E-mail oder Kündigung per Telefax. Die Angabe von Kündigungsgründen ist bei fristgerechter nicht, bei fristloser Kündigung lediglich auf Verlangen vorgeschrieben. Allerdings können Schadenersatzansprüche entstehen, wenn der Arbeitgeber die Kündigungsgründe nicht mitteilt.

Inhalt
Kündigungserklärungen müssen klar und eindeutig sein. Es muss sich zweifelsfrei ergeben, dass eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewollt ist und wann das Beschäftigungsverhältnis aufgelöst sein soll. Unklarheiten gehen zu Lasten des Kündigenden.

Anhörung des Betriebsrats
Wenn der Betriebsrat vor der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört wird, ist die Kündigung unwirksam. Der Arbeitgeber hat nicht nur über die Person des Gekündigten und die Art der Kündigung, sondern auch über die Kündigungsgründe zu informieren. Der Betriebsrat kann der außerordentlichen innerhalb von drei Tagen und der ordentlichen Kündigung innerhalb einer Woche widersprechen.

Kündigungsschutz besonderer Personengruppen
Für Personen, die besonders schutzbedürftig sind, bestehen zum Teil Kündigungsverbote bzw. der Arbeitgeber darf nur mit Zustimmung der zuständigen Behörde kündigen.
Besonders geschützt sind: Schwangere und Mütter (bis zu vier Monaten nach der Entbindung), Arbeitnehmer während der Elternzeit, Schwerbehinderte, Arbeitnehmer während des Grundwehr- oder Zivildienstes, Zeitsoldaten (zweijährige Dienstzeit), Mitglieder des Betriebsrats und eines Betriebsverfassungsorgans (keine Möglichkeit der ordentlichen Kündigung; außerordentliche Kündigung nur mit Zustimmung des Betriebsrats).

Massenentlassung

Das Kündigungsschutzgesetz enthält in den §§ 17 ff. besondere Regelungen für Massenentlassungen. Von einer Massenentlassung ist dann auszugehen, wenn innerhalb von 30 Kalendertagen

in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer entlassen werden sollen
in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern zehn Prozent der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer entlassen werden sollen
in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer entlassen werden sollen.

Bei Massenentlassungen im vorgenannten Sinn ist der Arbeitgeber verpflichtet, vor den geplanten Entlassungen der örtlich zuständigen Agentur für Arbeit unter Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats schriftlich Anzeige zu erstatten. Achtung: Nach der Rechtsprechung des EuGH ist bereits die Kündigungserklärung des Arbeitgebers das Ereignis, das als Entlassung gilt.

Die Entlassungen werden vor Ablauf eines Monats nur wirksam, wenn die Agentur für Arbeit zustimmt. Die Agentur für Arbeit kann im Einzelfall bestimmen, dass die Entlassungen nicht vor Ablauf von längstens zwei Monaten nach Eingang der Anzeige bei der Agentur für Arbeit wirksam werden (§§ 17, 18 Kündigungsschutzgesetz). Werden die Entlassungen nicht innerhalb von 90 Tagen nach dem Zeitpunkt, ab dem sie zulässig sind, durchgeführt, muss eine erneute Anzeige erstattet werden.

Ordentliche Kündigung

Kündigungsschutz nach dem KSchG

Unternehmen, die dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetz unterfallen, unterliegen bei Kündigungen strengeren Voraussetzungen. Kleinstunternehmen, für die das KSchG keine Anwendung findet, bedürfen bei Ausspruch einer ordentlichen Kündigung keines sachlichen Grundes und müssen lediglich Aspekte wie gute Sitten sowie Treu und Glauben beachten.

Das KSchG ist anwendbar, wenn der Betrieb eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern beschäftigt und das Arbeitsverhältnis des zu kündigenden Arbeitnehmers länger als sechs Monate bestanden hat.

Die Vorschriften des KSchG gelten nach der Neuregelung vom 1.1.2004 an erst für Betriebe, die in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer (ausschließlich der Auszubildenden) beschäftigen.
Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis vor dem 1.1.2004 begründet worden ist, bleibt es beim alten Schwellenwert von mehr als fünf Arbeitnehmern (ausschließlich der Auszubildenden). Arbeitnehmer, die nach dem 31.12.2003 neu eingestellt worden sind, werden hierbei nicht mitgezählt. Sinkt die Anzahl der "Altbeschäftigten" auf fünf oder darunter, erlischt der Kündigungsschutz und beginnt bei Neueinstellungen erst wieder, wenn der Schwellenwert von zehn Arbeitnehmern überschritten wird.

Als Arbeitnehmer wird gezählt, wer regelmäßig mehr als 30 Stunden in der Woche beschäftigt ist. Teilzeitbeschäftigte werden entsprechend ihrer Wochenarbeitszeit berücksichtigt: bei einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5; bei einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75.

Soziale Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung

Das KSchG soll Arbeitnehmer vor sozial nicht gerechtfertigten Kündigungen schützen. Will der Arbeitnehmer gegen die Kündigung vorgehen, muss er innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung vor dem Arbeitgericht Klage erheben.

Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die

1. in der Person, des Arbeitnehmers liegen oder
2. in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder
3. durch dringende betriebliche Erfordernisse

bedingt ist.

1. Personenbedingte Kündigung
Personenbedingte Kündigungsgründe liegen vor, wenn der Arbeitnehmer objektiv nicht in der Lage ist aufgrund seiner persönlichen, gesundheitlichen oder fachlichen Qualifikation die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.

Beispiele:
Nachlassen der Leistungsfähigkeit, fehlende geistige oder körperliche Eignung, fehlende Arbeitserlaubnis, Arbeitsverhinderung wegen Haft, Verlust der erforderlichen Berufsausübungserlaubnis (Führerschein/Flugschein).
Krankheit kann ebenfalls Gegenstand einer personenbedingten Kündigung sein. Diese wird in aller Regel nur dann gerechtfertigt sein, wenn es sich um lang andauernde Arbeitsunfähigkeit oder um häufige Kurzerkrankungen handelt und dem Arbeitgeber nicht länger zugemutet werden kann, die im Zusammenhang mit der Erkrankung einhergehenden betrieblichen und wirtschaftlichen Beeinträchtigungen länger hinzunehmen.

2. Verhaltensbedingte Kündigung
Der verhaltensbedingten Kündigung liegt ein Verhalten des Arbeitnehmers zu Grunde, durch das das Arbeitsverhältnis beeinträchtigt wird. Durch das Verhalten müssen konkrete Störungen im Leistungs- bzw. Vertrauensbereich auftreten. Dies ist insbesondere bei schuldhaften Vertragsverletzungen der Fall.

Beispiele:
Schlechtleistung, Verletzung von Anzeige- und Nachweispflichten im Krankheitsfall, Strafbare Handlungen im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis (Diebstahl, Betrug), Abwerbung anderer Arbeitnehmer, tätliche Auseinandersetzung, wiederholte Unpünktlichkeit, Arbeitsverweigerung, Beleidigungen, eigenmächtiger Urlaubsantritt etc.

Hinweis:
Vor Aussprache einer verhaltensbedingten Kündigung sind regelmäßig je nach Schwere des Verstoßes eine oder mehrere Abmahnungen gegenüber dem Arbeitnehmer -zu Beweiszwecken zweckmäßigerweise schriftlich- auszusprechen.

Mit der Abmahnung beanstandet der Arbeitgeber ein bestimmtes vertragswidriges Verhalten, fordert den Arbeitnehmer zu zukünftig vertragsgemäßen Verhalten auf und droht ihm im Wiederholungsfall arbeitsrechtliche Konsequenzen an.

3. Betriebsbedingte Kündigung
Der Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung setzt voraus, dass dringende betriebliche Erfordernisse einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen. Die unternehmerische Entscheidung beispielsweise aufgrund von Umsatzrückgang, Änderung der Produktionsmethoden, Betriebseinschränkung oder -stilllegung unterliegt nicht der gerichtlichen Kontrolle. Unter Umständen muss der Arbeitgeber aber beweisen, dass der Wegfall des Arbeitsplatzes aufgrund der unternehmerischen Entscheidung erfolgt.
Die Kündigung muss im Interesse des Betriebes dringend erforderlich sein. Daran fehlt es, wenn weniger einschneidende Maßnahmen beispielsweise Kurzarbeit, Abbau von Überstunden, für den Betrieb tragbar sind. Es darf keine anderweitige Möglichkeit der Beschäftigung im Betrieb gegeben sein, selbst wenn hierzu Umschulungen oder Fortbildungen erforderlich sind.

Die betriebsbedingt ausgesprochene Kündigung ist nur sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber eine umfassende Interessenabwägung unter den Arbeitnehmern (Sozialauswahl) vornimmt. Seit 1.1.2004 ist die Sozialauswahl auf folgende Kriterien beschränkt: Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung des Arbeitnehmers.

Von der Sozialauswahl unberücksichtigt bleiben können nunmehr solche Arbeitnehmer, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Erhaltung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.

Abfindung
Neu ist auch der Abfindungsanspruch nach § 1a KSchG, nach dem der Arbeitnehmer einen Anspruch auf 0,5 Monatsgehälter pro Beschäftigungsjahr erwerben kann, wenn er auf ein arbeitsgerichtliches Kündigungsschutzverfahren verzichtet. Der Anspruch setzt ferner voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf diese Option hinweist.

Außerordentliche Kündigung

Bei der außerordentlichen Kündigung müssen Tatsachen vorliegen, die dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen.
Sie muss schriftlich innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis den der Kündigung zu Grunde liegenden Tatsachen und auf Verlangen unter Angabe von Kündigungsgründen erfolgen. Je nach Art und Schwere des Verstoßes kann eine vorherige Abmahnung erforderlich sein.

Beispiele für eine außerordentliche Kündigung:
beharrliche Arbeitsverweigerung, üble Beleidigungen, Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot, Straftaten gegen den Arbeitgeber etc.

Hinweis:
Bei allen Kündigungen muss der Arbeitnehmer sich frühzeitig, spätestens jedoch drei Monate vor dem vorgesehenen Beendigungszeitpunkt bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend melden. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer über diese Meldepflicht und auf die Notwendigkeit eigener Aktivitäten bei der Suche nach einer anderen Beschäftigung hinzuweisen.

Änderungskündigung
Das Kündigungsschutzgesetz findet ebenfalls bei Änderungskündigungen Anwendung. Dabei wird überprüft, ob die Änderungen -nicht die Kündigung- sozial gerechtfertigt ist. Die Änderungskündigung ist auf Änderung des arbeitsvertraglichen Inhalts gerichtet beispielsweise bei Abbau übertariflicher Zulagen, Lohn, Arbeitszeit etc. Es gibt zwei Varianten der Änderungskündigung:

Die Änderungskündigung kann einmal als eine Kündigung unter der Bedingung erfolgen, dass der Arbeitnehmer der Änderung nicht zustimmt.
Oder die Änderungskündigung kann als unbedingte Kündigung ausgesprochen werden, verbunden mit dem Angebot eines veränderten Vertragsschlusses.

Der Arbeitnehmer hat verschiedene Reaktionsmöglichkeiten zur Auswahl. Er kann das Änderungsangebot annehmen, dann hat sich der Arbeitsvertrag einvernehmlich geändert. Oder er kann innerhalb der Dreiwochenfrist Kündigungsschutzklage erheben. Wenn er den Rechtsstreit verliert, ist durch Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet. Gewinnt er, bleibt es bei den alten arbeitsvertraglichen Regelungen.
Der Arbeitnehmer kann jedoch auch das neue Vertragsangebot des Arbeitgebers unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung des Arbeitsvertrages nicht sozial ungerechtfertigt ist. Wenn der Arbeitnehmer den Prozess verliert, gelten die neuen Bedingungen. Gewinnt er, bleibt es bei den alten Arbeitsbedingungen.

Hinweis:
Die Änderungskündigung hat wegen dem ultima-ratio-Prinzip der Rechtsprechung grundsätzlich Vorrang vor der Beendigungskündigung. Wenn sich eine Beendigungskündigung durch Änderungskündigung vermeiden lässt, muss der Arbeitgeber zunächst von diesem milderen Mittel Gebrauch machen.
Da die Änderungskündigung eine echte Kündigung ist, gelten zum Beispiel Formvorschriften, Kündigungsfristen und besonderer Kündigungsschutz gleichermaßen.

Für Arbeitsverträge, die auf bestimmte Zeit geschlossen werden, gilt das Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG).

Es sind verschiedene Befristungsarten zu unterscheiden. Befristete Arbeitsverträge können entweder über einen bestimmten Zeitraum (1 Jahr, 2 Monate, bis zum 31.12.2011) oder zweckbezogen (Urlaubsvertretung, für ein bestimmtes Projekt) abgeschlossen werden. Zeitbefristungen enden zu dem vertraglich vorgesehen Zeitpunkt, während bei Zweckbefristungen eine Auslauffrist von zwei Wochen eingehalten werden muss, die beginnt, sobald der Arbeitgeber den Arbeitnehmer durch schriftlichen Hinweis (mindestens zwei Wochen vorher) von der Erreichung des Zwecks unterrichtet.

Da es bei allen Befristungen keiner Kündigung mehr bedarf, finden Kündigungsschutzvorschriften wie das Kündigungsschutzgesetz oder das Mutterschutzgesetz keine Anwendung. Es bedarf vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch nicht der Anhörung des Betriebsrates oder der Zustimmung des Integrationsamtes bei Schwerbehinderten. Selbst die Kenntnis des Arbeitgebers von einer Schwangerschaft hindert nicht den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages.

Wichtig:
Ein befristetes Arbeitsverhältnis kann grundsätzlich nicht ordentlich gekündigt werden. Möchte der Arbeitgeber sich dennoch diese Option offen halten, so muss die Möglichkeit der Kündigung explizit im Arbeitsvertrag geregelt werden. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung (aus wichtigem Grund) bleibt allerdings unabhängig von einer vertraglichen Regelung bestehen.

Eine über das Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses hinausgehende Beschäftigung mit Wissen des Arbeitgebers ohne vorangehende Verlängerung der Befristung führt automatisch zu einem unbefristeten Arbeitsverhältnis, wenn der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht unverzüglich mitteilt.

Zwingende Schriftform
Die Befristung des Arbeitsverhältnisses bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Ist die Befristungsabrede unwirksam, so gilt der Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit! Bei zeitlicher Befristung muss die Dauer bzw. das Datum, bei Zweckbefristung deren Zweck angegeben werden.

Kalendermäßige Befristung

Die kalendermäßige Befristung ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Verlängerung des Arbeitsvertrages ist nur während seiner Laufzeit möglich!
Eine Befristung ohne Sachgrund ist nicht möglich, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Dieses Anschlussverbot gilt nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts jedoch dann nicht, wenn das frühere Arbeitsverhältnis länger als drei Jahre zurückliegt (Urteil vom 06. April 2011, Az. 7 AZR 716/09).
Im Anschluss an ein Ausbildungsverhältnis kann ein befristeter Arbeitsvertrag ohne Sachgrund abgeschlossen werden, da das Ausbildungsverhältnis kein Arbeitsverhältnis darstellt.
Durch Tarifverträge können die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können auch nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.
Mit Inkrafttreten der Neufassung des § 14 Absatz 3 TzBfG am 1. Mai 2007 ist der Abschluss befristeter Arbeitsverträge ohne sachlichen Grund mit über 52-jährigen Arbeitnehmern wieder ungehindert möglich, nachdem der Europäische Gerichtshof 2005 die bisherige Regelung für europarechtswidrig erklärt hatte. Nach der Neuregelung können sachgrundlos befristete Arbeitsverträge mit über 52-jährigen Arbeitnehmern für einen Zeitraum von bis zu fünf Jahren geschlossen werden, wenn diese zuvor entweder vier Monate beschäftigungslos waren, Transferkurzarbeitergeld erhalten haben oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme teilgenommen haben.

Erleichterte Befristungsmöglichkeiten für Unternehmensgründer
In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines Sachgrundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt allerdings nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen.

Eine bis zu vierjährige Befristung kann auch noch kurz vor Ablauf der vierjährigen Gründungsphase abgeschlossen werden.
Als Gründungszeitpunkt gilt die Aufnahme der Erwerbstätigkeit. Wichtig ist außerdem, dass sachgrundlose Befristungen auch hier nicht zulässig sind, wenn der Arbeitnehmer zuvor bereits bei demselben Arbeitgeber beschäftigt war.

Kalendermäßige Befristung mit Sachgrund
Befristete Arbeitsverträge sind ferner zulässig, wenn die Befristung durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Zu beachten ist, dass im Zweifelsfall der Arbeitgeber das Vorliegen eines sachlichen Grundes beweisen muss.

Sachliche Gründe nach dem TzBfG liegen insbesondere vor, wenn:

der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht.
Dies betrifft die Fälle des vorübergehend erhöhten oder künftig wegfallenden Arbeitskräftebedarfs wie z.B. Erntesaison, Weihnachtszeit, künftige Inbetriebnahme einer neuen Maschine oder Betriebsschließung.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.
Dies sind die typischen Fälle der Urlaubs- und Krankheitsvertretung, Vertretungen wegen Einberufung zum Wehrdienst oder Abordnung ins Ausland.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt.
Dieser Sachgrund hat seinen Ursprung in der Rundfunkfreiheit und der Freiheit der Kunst. In diesen Bereichen können aufgrund der Programmplanung und künstlerischen Konzepten typischerweise nur befristete Verträge abgeschlossen werden.
die Befristung zur Erprobung erfolgt.
Das Probearbeitsverhältnis endet automatisch ohne dass es einer Kündigung bedarf, wenn der Arbeitnehmer nicht übernommen werden soll.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen.
Dies kann sowohl bei Studententätigkeiten vorliegen, die es dem Studenten ermöglichen, Studium und Arbeitsleben in Einklang zu bringen, bei Vorliegen befristeter Aufenthaltstitel oder bei Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird, z.B. Forschungsprojekte oder zeitliche Fremdfinanzierung.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

Eine Befristung mit sachlichem Grund ist auch im Anschluss an ein befristetes Arbeitsverhältnis ohne sachlichen Grund möglich. Nicht möglich ist jedoch die umgekehrte Reihenfolge: Eine vorausgehende befristete Beschäftigung aus einem sachlichen Grund schließt – wie jede andere Beschäftigung auch- eine spätere Beschäftigung ohne sachlichen Grund bei diesem Arbeitgeber aus.

Beispiel: Ein Unternehmer kann einen Mitarbeiter zunächst ohne speziellen Grund für zwei Jahre befristet einstellen und ihn danach die Vertretung zum Beispiel während des Erziehungsurlaubs einer Kollegin übernehmen lassen. In umgekehrter Reihenfolge geht das jedoch nicht: Übernimmt ein Arbeitnehmer zunächst eine solche Vertretung, so ist im Anschluss daran eine erleichterte Befristung ohne sachlichen Grund bei diesem Unternehmen ausgeschlossen.

Aufklärungspflichten des Arbeitgebers
Arbeitnehmer sind verpflichtet, sich frühzeitig vor Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses bei der Agentur für Arbeit als arbeitssuchend zu melden. Diese Meldung muss unverzüglich nach Kenntnis der Beendigung erfolgen, spätestens jedoch drei Monate vor dem Beendigungszeitpunkt. Hierüber und über die Notwendigkeit eigener Aktivitäten zur Suche anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer frühzeitig informieren.

Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbot
Nach § 4 Abs. 2 TzBfG darf ein befristet beschäftigter Arbeitnehmer wegen der Befristung nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer unbefristet beschäftigter Arbeitnehmer. Dies gilt insbesondere hinsichtlich Arbeitsentgelt oder anderer geldwerten Leistungen wie Urlaubsgeld oder Weihnachtsgeld.
Zudem muss der Arbeitgeber die befristet Beschäftigten regelmäßig über unbefristete Arbeitsplätze informieren, die besetzt werden sollen und den befristeten Arbeitnehmern in entsprechendem Maße Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen ermöglichen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Aus- und Weiterbildungswünsche anderer Arbeitnehmer entgegenstehen.

Frühere Vergütung aufgrund fehlender Kenntnis des Arbeitgebers von Dauer und Häufigkeit der Raucherpausen unerheblich

Hat der Arbeitgeber bisher Raucherpausen bezahlt, so können die Mitarbeiter nicht davon ausgehen, dass diese Praxis weiter geführt wird, wenn der Arbeitgeber bisher keine Kenntnis von der Dauer und Häufigkeit der Raucherpausen hatte. Ein Anspruch auf Bezahlung aufgrund einer betrieblichen Übung besteht in diesem Fall nicht. Dies geht aus einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg hervor.

In dem zugrunde liegenden Fall klagte ein Lagerarbeiter gegen seine Arbeitgeberin auf Bezahlung der Raucherpausen. Hintergrund dessen war, dass sich aufgrund einer im Januar 2013 in Kraft getretenen Betriebsvereinbarung die Mitarbeiter beim Entfernen vom Arbeitsplatz zum Rauchen nunmehr beim Zeiterfassungsgerät Ein- bzw. Ausstempeln müssen und es somit zu einem Lohnabzug im Falle einer Raucherpause kam. Dies war vorher seit vielen Jahren nicht notwendig gewesen.

Arbeitsgericht verneint Vergütung der Raucherpause

Das Arbeitsgericht Würzburg entschied gegen den klägerischen Lagerarbeiter. Ihm habe kein Anspruch auf Vergütung der Raucherpausen zugestanden. Es habe insbesondere kein Anspruch aufgrund einer betrieblichen Übung bestanden. Gegen diese Entscheidung legte der Kläger Berufung ein.

Landesarbeitsgericht verneint ebenfalls Vergütungsanspruch aufgrund betrieblicher Übung

Das Landesarbeitsgericht Nürnberg bestätigte die Entscheidung des Arbeitsgerichts und wies daher die Berufung des Klägers zurück. Der allenfalls in Betracht kommende Anspruch aus betrieblicher Übung habe nicht bestanden. Unter einer betrieblichen Übung werde die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen soll eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Daran habe es hier gefehlt.

Keine gleichförmige Gewährung bezahlter Raucherpausen

Nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts habe schon keine regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen vorgelegen, da die Arbeitgeberin nicht gleichförmig gehandelt habe. Zwar habe sie vor in Kraft treten der Betriebsvereinbarung keinen Lohnabzug für Raucherpausen vorgenommen. Dies sei jedoch unabhängig von der jeweiligen Dauer und Häufigkeit der Pausen geschehen. Jeder Mitarbeiter habe jeden Tag unterschiedlich von der Lohnfortzahlung für Raucherpausen profitiert. Eine gleichförmige Gewährung bezahlter Raucherpausen habe somit nicht vorgelegen.

Kein Vertrauen auf weitere Vergütung der Raucherpausen

Zudem haben die Mitarbeiter und damit auch der Kläger nicht auf die weitere Vergütung der Raucherpausen vertrauen dürfen. So habe die Arbeitgeberin bisher mangels fehlender Erfassung keinen genauen Überblick über Dauer und Häufigkeit der Raucherpausen gehabt. Ein Lohnabzug sei ihr daher nur schwer möglich gewesen. Zudem habe kein Mitarbeiter angesichts der durchschnittlichen Dauer der Raucherpausen von 60-80 Minuten pro Mitarbeiter und Tag darauf vertrauen dürfen, dafür weiter bezahlt zu werden. Dabei sei zu beachten gewesen, dass die Bezahlung der Raucherpausen in keinem Zusammenhang mit der Arbeitsleistung stehen und folglich eine Nichtarbeit bezahlt werden soll. Weiterhin sei es durch die bezahlten Pausen zu einer Ungleichbehandlung mit den Nichtrauchern gekommen. Diese haben für das gleiche Geld im Schnitt 10 % mehr Arbeitsleistung erbringen müssen als die Raucher. Darüber hinaus habe nicht außer Betracht bleiben dürfen, dass der Arbeitgeber verpflichtet sei, die Gesundheit seiner Mitarbeiter zu schützen. Eine Bezahlung der Raucherpausen würde dem widersprechen.

LAG Nürnberg, Urteil vom05.11.2015: Landesarbeitsgericht Nürnberg

Schwerwiegender Verstoß bei vorsätzlicher und beharrlicher Unterlassung der Mitteilung

Kommt ein Arbeitnehmer in Untersuchungshaft und informiert er seinen Arbeitgeber nicht darüber, so kommt nur dann eine fristlose Kündigung in Betracht, wenn durch die unterlassene Mitteilung besonders schwerwiegend die arbeitsvertragliche Informationspflicht verletzt wird. Dies ist etwa dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer vorsätzlich und beharrlich die Mitteilung unterlässt. Dies hat das Bundesarbeitsgericht entschieden.

In dem zugrunde liegenden Fall geriet ein Dipol-Informatiker im April 2011 in Untersuchungshaft, da der Verdacht bestand, dass er mehrere Straftaten begangen hat. In der Folgezeit informierte er nicht seine Arbeitgeberin, ein IT-Unternehmen, über die Untersuchungshaft. Sie wusste daher weder den Grund seiner Verhaftung noch den Ort seiner Unterbringung. Die Arbeitgeberin kündigte deshalb im Juni 2011 das Arbeitsverhältnis fristlos. Dagegen setzte sich der Arbeitnehmer mit seiner Klage zur Wehr. Während das Arbeitsgericht Frankfurt a.M. der Klage stattgab, wies sie das Hessische Landesarbeitsgericht ab. Dagegen richte sich die Revision des Arbeitnehmers.

Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung

Das Bundesarbeitsgericht entschied zu Gunsten des Arbeitnehmers und hob daher die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts auf. Die fristlose Kündigung sei unwirksam gewesen, da es dazu an einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB gefehlt habe.

Keine Verletzung der Arbeitspflicht

Die fristlose Kündigung habe nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts zunächst nicht auf eine Verletzung der Hauptpflicht zur Arbeitsleistung gestützt werden können. Denn an deren Erfüllung sei der Arbeitnehmer wegen der Inhaftierung gehindert gewesen.

Pflicht des Arbeitnehmers zur Information

Das Bundesarbeitsgericht verwies aber auf die Nebenpflicht des Arbeitnehmers, den Arbeitgeber im Rahmen des Zumutbaren unaufgefordert und rechtzeitig darüber zu informieren, dass und warum er seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen könne. Werde ein Arbeitnehmer in Untersuchungshaft genommen, müsse er daher dem Arbeitgeber diesen Umstand unverzüglich mitteilen und ihn im Rahmen des Möglichen über die voraussichtliche Haftdauer in Kenntnis setzen. Dem sei der Arbeitnehmer im vorliegenden Fall nicht nachgekommen.

Kein Kündigungsrecht wegen Verletzung der Informationspflicht

Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts rechtfertige jedoch die Verletzung der Informationspflicht nicht ohne weiteres eine fristlose Kündigung. Vielmehr müsse gegen die Anzeigepflicht besonders schwer verstoßen werden. Daran habe es im vorliegenden Fall gefehlt.

Kein vorsätzlicher und beharrlicher Verstoß gegen Mitteilungspflicht

Soweit das Landesarbeitsgericht einen vorsätzlichen und beharrlichen Verstoß gegen die Mitteilungspflicht sah, folgte dem das Bundesarbeitsgericht nicht. Zwar sei es für den Arbeitnehmer erkennbar gewesen, dass er sich pflichtwidrig verhalte. Daraus dürfe aber nicht gefolgert werden, er habe vorsätzlich und beharrlich seine Anzeigepflicht verletzt. Vielmehr könne sein Verhalten auch auf Nachlässigkeit beruht haben.

Keine Planungssicherheit der Arbeitgeberin durch zeitgerechte Information

Weiterhin berücksichtigte das Bundesarbeitsgericht, dass die Arbeitgeberin auch durch eine zeitgerechte Information nicht wesentlich mehr Planungssicherheit gewonnen hätte. Denn die Untersuchungshaft sei regelmäßig mit erheblichen Unwägbarkeiten bezüglich des "Ob" und "Wann" ihrer Aufhebung und damit der möglichen Rückkehr des Arbeitsnehmers in den Betrieb verbunden.

Keine Arbeitnehmerpflicht zur Information über Haftanstalt

Es sei nach Überzeugung des Bundesarbeitsgerichts zudem unzulässig gewesen, einen besonders schwerwiegenden Verstoß gegen die Informationspflicht anzunehmen, weil es der Arbeitnehmer durch sein Verhalten der Arbeitgeberin erschwert habe, seinen Aufenthaltsort in Erfahrung zu bringen. Der Arbeitnehmer sei generell nicht verpflichtet, seinen Arbeitgeber darüber zu informieren, in welcher Haftanstalt er sich befindet. Es genüge für die Erreichbarkeit, dass der Arbeitnehmer eine Zustellanschrift, wie zum Beispiel die Wohnanaschrift, mitteile. Dies gelte auch während der Untersuchungshaft. Der Arbeitnehmer müsse einen unter seiner Wohnanschrift bewirkten Zugang auch in dieser Zeit gegen sich gelten lassen.

BAG, Urteil vom 26.03.2015

Ambulante Vorsorgekur muss in Einrichtung medzinischer Vorsorge durchgeführt werden

Gesetzlich Versicherte haben während einer ambulanten Vorsorgekur gegen ihren Arbeitgeber ausschließlich dann Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn die vom Sozialleistungsträger (z.B. Krankenkasse) bewilligte Maßnahme in einer Einrichtung der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation iSd. § 107 Abs. 2 SGB V* durchgeführt wird und keinen urlaubsmäßigen Zuschnitt hat. Dies hat das Bundesarbeitsgericht entschieden.

Im hier vorliegenden Fall ist die Klägerin seit 2002 beim beklagten Land als Köchin beschäftigt. Vom 4. bis zum 24. Oktober 2013 unterzog sie sich einer von der AOK Niedersachsen bezuschussten ambulanten Kur auf der Insel Langeoog. Im dortigen Kur- und Wellnesscenter erhielt sie nach ihrem Vorbingen insgesamt 30 Anwendungen, nämlich je sechs Meerwasserwarmbäder, Bewegungsbäder, Massagen, Schlickpackungen und Lymphdrainagen. Außerdem sollte sie täglich in der Brandungszone inhalieren.

Beklagtes Land verweigert Freistellung unter Vergütungsfortzahlung

Das beklagte Land weigerte sich im Vorfeld, die Klägerin für die Dauer der Kur unter Fortzahlung ihrer Vergütung freizustellen. Daraufhin beantragte die Klägerin Urlaub, der ihr bewilligt wurde. Mit ihrer Klage hat sie geltend gemacht, der genommene Urlaub dürfe nicht auf den Urlaubsanspruch angerechnet werden.

Revision der Klägerin erfolglos

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Die Revision der Klägerin ist erfolglos geblieben. Besteht - wie im Streitfall - keine Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit, dürfen Maßnahmen der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation nach § 10 Bundesurlaubsgesetz nicht auf den Urlaub angerechnet werden, wenn ein Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts nach den gesetzlichen Vorschriften über die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall besteht. Ein solcher Anspruch setzt bei gesetzlich Versicherten nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EFZG voraus, dass die vom Träger der Sozialversicherung oder einem sonstigen Sozialleistungsträger bewilligte ambulante Vorsorgekur in einer Einrichtung der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation durchgeführt wird. Das sind nur Einrichtungen, die den Anforderungen des § 107 Abs. 2 SGB V genügen.

*§ 107 Abs. 2 SGB V lautet:

"(2) Vorsorge oder Rehabilitationseinrichtungen im Sinne dieses Gesetzbuchs sind Einrichtungen, die

1. der stationären Behandlung der Patienten dienen, um

a) eine Schwächung der Gesundheit, die in absehbarer Zeit voraussichtlich zu einer Krankheit führen würde, zu beseitigen oder eine Gefährdung der gesundheitlichen Entwicklung eines Kindes entgegen zu wirken (Vorsorge) oder

b) eine Krankheit zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder KranDie Sozialauswahl bei der betriebsbedingten Kündigung bedeutet, dass der Arbeitgeber den zu kündigenden Arbeitnehmer nicht nach Belieben, sondern nur nach gesetzlichen Kriterien auswählen darf. Eine betriebsbedingte Kündigung ist unwirksam, wenn der Arbeitgeber die Sozialauswahl gar nicht oder falsch durchgeführt hat.

Die Sozialauswahl – Was ist das?

Wenn der Arbeitgeber rechtlich anerkennenswerte Gründe hat, von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern einige Arbeitnehmern – aber eben nicht alle Arbeitnehmer – zu kündigen, stellt sich zwangsläufig die Frage, welchen der miteinander vergleichbaren Arbeitnehmer eine Kündigung ausgesprochen werden darf. Der Arbeitgeber muss also eine Auswahlentscheidung treffen.

Beispiel:

Der Arbeitgeber beschließt, wegen eines dauerhaften Rückgangs der Auftragsmengen wolle er zukünftig zur noch 5 statt bisher 7 Sekretärinnen beschäftigen. Unterstellt, dass der Arbeitgeber für eine solche Organisationsmaßnahme betriebsbedingte Kündigungsgründe im Sinne des § 1 KSchG darstellen und beweisen kann, darf er 2 Sekretärinnenstellen abbauen. Damit ist aber noch keineswegs beantwortet, welche beiden der insgesamt 7 Sekretärinnen eine Kündigung erhalten dürfen. Dies ist mit einer vom Kündigungsschutzgesetz vorgeschriebenen Sozialauswahl zu klären.

Die Sozialauswahl führt dazu, dass der Arbeitgeber nicht frei in seiner Entscheidung ist, welchem der betroffenen Arbeitnehmer gekündigt werden soll. Der Arbeitgeber muss die Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nämlich an der sozialen Schutzbedürftigkeit auszurichten (§ 1 Abs. 3 KSchG).

Durchführung der Sozialauswahl

Die Sozialauswahl macht Arbeitgebern oft erhebliche rechtliche Schwierigkeiten. Wie die Sozialauswahl konkret durchzuführen ist, steht zwar im Grundsatz, in verschiedenen Einzelheiten aber keineswegs rechtssicher fest. Zur Durchführung der Sozialauswahl muss der Arbeitgeber vergleichbare Arbeitnehmer in eine Reihenfolge bringen. Die Sozialauswahl richtet sich nach vier Merkmalen:

Dauer der Betriebszugehörigkeit,
Lebensalter,
Unterhaltspflichten und
Schwerbehinderung des Arbeitnehmers.

Weitere Merkmale sind nicht zu berücksichtigen.

In die Sozialauswahl einzubeziehende Arbeitnehmer – Vergleichsgruppe

Zunächst ist festzustellen, welche Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen sind. Die Gruppe der miteinander zu vergleichenden Arbeitnehmer wird bei der Sozialauswahl „Vergleichsgruppe“ genannt.

Sozialauswahl – Nur wenn Versetzung auf den anderen Arbeitsplatz möglich ist

Es ist zu ermitteln, ob dem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz wegfällt, auch Arbeitsaufgaben bestimmter anderer Arbeitnehmer übertragen werden könnte. Infrage kommen nur Arbeitsplätze, die dem Arbeitnehmer auf der Basis des abgeschlossenen Arbeitsvertrages im Wege des Weisungsrechts zugewiesen werden könnten. Diese Frage ist oft nicht einfach zu beantworten. Arbeitgeber und Arbeitnehmer beantworten diese Frage oft aus Unkenntnis unzutreffend.

Risiko-Beispiel Versetzungsklausel: Viele Arbeitsverträge enthalten sogenannte Versetzungsklauseln (Beispiele: a) „Bei Bedarf dürfen wir Ihnen auch andere als die vereinbarten Arbeitsaufgaben zuweisen, die ihren Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechen und zumutbar sind ….“, b) „Wir dürfen Sie im gesamten Bundesgebiet einsetzen.“). Solche Klauseln erweitern die Vergleichsgruppe der Sozialauswahl oft ganz erheblich. Im Fall solcher und anderer Versetzungsklauseln ist der zu kündigende Arbeitnehmer möglicherweise auf einer Vielzahl anderer Arbeitsplätze weiter zu beschäftigen, bevor ihm gekündigt werden darf.

Sozialauswahl nur auf gleicher Hierarchie-Ebene

Allerdings sind in die Sozialauswahl grundsätzlich nur Arbeitsplätze einzubeziehen, die sich auf derselben Ebene der Betriebshierarchiebefinden. Beförderungsstellen oder geringwertigere Stellen sind – von Ausnahmefällen abgesehen – nicht in den Vergleich einzubeziehen (sog. horizontale Vergleichbarkeit). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts soll sich der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer „in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen“ bestimmen. Dabei soll eine tarifliche Eingruppierung in engen Grenzen für die Beurteilung der Vergleichbarkeit herangezogen werden können. Bei ausgesprochenen Hilfstätigkeiten komme der identischen Eingruppierung der Arbeitnehmer ein ausreichender Indizwert zu (BAG 25. April 1985 – 2 AZR 140/84 – BAGE 48, 314, 323; 15. Juni 1989 – 2 AZR 580/88 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 18).

Typische Stolpersteine und Fehler

In der Praxis zeigen sich bei der Ermittlung der zu vergleichenden Arbeitnehmer Stolpersteine und Fehler. Typische Probleme sind:

Keine Beschränkung der Sozialauswahl auf identische Arbeitsplätze: Vergleichbar sind nicht nur Arbeitnehmer, die genau dieselbe Art Arbeit auf gleichartigen Arbeitsplätzen ausüben. Vergleichbarkeit liegt schon dann vor, wenn der zu kündigende Arbeitnehmer aufgrund seiner Fähigkeiten und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit auf einem andersartigen Arbeitsplatz ausführen kann.
Kein automatischer Ausschluss der Sozialauswahl durch den Einarbeitungsvorsprung des Kollegen: Ist der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz aus betriebsbedingten Gründen ganz oder teilweise wegfällt, aufgrund seiner beruflichen Qualifikation sowie aufgrund seiner seitherigen Tätigkeiten im Betrieb dazu in der Lage, eine andersartige, aber gleichwertige Arbeit von anderen Arbeitnehmern auszuüben (BAG 29.3.1990 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 29), ist die Sozialauswahl zwischen beiden Arbeitnehmern durchzuführen. Der arbeitsplatzbezogene Routinevorsprung des Arbeitnehmers auf dem weiter bestehenden Arbeitsplatz ändert hieran, wenn der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist, aufgrund seiner Fähigkeiten und betrieblichen Erfahrungen nach einer kurzen Einarbeitungszeit in der Lage sein, die für einen fortbestehenden Arbeitsplatz geforderte Tätigkeit auszuüben. Welcher Zeitraum dem Arbeitnehmer im Rahmen der Vergleichbarkeitsprüfung zuzubilligen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Als äußerste Grenze wird die Probezeit angesehen.
Ob und inwieweit Teilzeitarbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen sind, ist jedenfalls dann arbeitsrechtlich schwierig zu beurteilen, wenn sowohl Vollzeitarbeitsplätze als auch Teilzeitarbeitsplätze von den betriebsbedingten Gründen erfasst werden.
Arbeitnehmer, die die sechsmonatige Wartezeit für den allgemeinen Kündigungsschutz noch nicht erfüllt haben, müssen in die Sozialauswahl einbezogen werden. Sie können bei der Sozialauswahl aber nicht als sozial schutzwürdiger behandelt werden, als diejenigen Arbeitnehmer, die bereits den allgemeinen Kündigungsschutz erworben haben (BAG, Urteil vom 25. April 1985 — 2 AZR 140/84). Diese Arbeitnehmer sind – unabhängig von allen Sozialdaten – vorrangig vor den unter den allgemeinen Kündigungsschutz fallenden Arbeitnehmern zu entlassen sind, es sei denn, es liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG vor (BAG 25.4.1985 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 35 gegen BAG 20.1.1961 AP Nr. 7 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; APS/Kiel § 1 KSchG Rz. 687 f.).
Umstritten ist die Rechtslage bei Arbeitnehmern, deren Kündbarkeit von der Zustimmung einer Behörde, abhängig ist (z. B. Schwerbehinderte, § 85 SGB IX, Frauen bei Schwangerschaft und Entbindung, § 9 Abs. 3 MuSchG, § 18 BErzGG). Teilweise (KR-Becker 3. Aufl. § 1 KSchG Rz. 349) wird die Auffassung vertreten, dass diese Personen von der Sozialauswahl auszuklammern sind, es sei denn, dass die erforderliche Zustimmung vorliegt (zust. MünchArbR/Berkowsky § 139 Rz. 96).Teilweise (Linck Die soziale Auswahl bei betriebsbedingter Kündigung, 1990, S. 37) wird dagegen davon ausgegangen, dass diese Arbeitnehmer grundsätzlich. in die Sozialauswahl einzubeziehen sind.
Sind Arbeitnehmer befristet eingestellt, ohne dass der Arbeitsvertrag eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit für die Laufzeit der Befristungenthält, kann das Arbeitsverhältnis während der Zeit der Befristung nicht ordentlich gekündigt werden kann. Diese Arbeitnehmer sind nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen (BAG 19.6.1980 EzA § 620 BGB Nr. 47).
Fraglich ist, ob trotz an sich bestehender Vergleichbarkeit bei einer Sozialauswahl diejenigen Arbeitnehmer nicht einbezogen werden, bei denen eine ordentliche Arbeitgeberkündigung durch Gesetz, Tarifvertrag oder Einzelarbeitsvertrag ausgeschlossen ist (unkündbare Arbeitnehmer).
Die Sozialauswahl hat betriebsübergreifend zu erfolgen, wenn mehrere Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten (BAG 13.6.1985 EzA § 1 KSchG Nr. 41, 5.5.1994 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 31).

Herausnahme bestimmter Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl

Der Arbeitgeber darf unter bestimmten Voraussetzungen Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl – genauer: aus der Vergleichsgruppe – „herausnehmen“. Hieran haben Arbeitgeber oft großes Interesse, nämlich immer dann, wenn Sie durch die Sozialauswahl einen ihnen wichtigen Arbeitnehmer kündigen müssten, den sie lieber behalten möchten.

In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.

Dies könnte zu der Annahme verleiten, der Arbeitgeber dürfe nach seinem Belieben unbeschränkt Arbeitnehmer von der Sozialauswahl herausnehmen. Diese Schlussfolgerung wäre aber unzutreffend. Greift man auf die hierzu ergangene Rechtsprechung der Arbeitsgerichte zurück, kann vor einer voreiligen Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl nur gewarnt werden.

Herausnahme von Leistungsträgern aus der Sozialauswahl

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 12.4.2002, 2 AZR 706/00, folgendermaßen entschieden:

… Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aF sind in die soziale Auswahl Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Indem der Gesetzgeber das bloße betriebliche Interesse nicht ausreichen läßt, sondern einschränkend fordert, das Interesse müsse „berechtigt“ sein, gibt er zu erkennen, daß nach seiner Vorstellung auch ein vorhandenes betriebliches Interesse „unberechtigt“ sein kann. Das setzt aber voraus, daß nach dem Gesetz gegenläufige Interessen denkbar und zu berücksichtigen sind, die einer Ausklammerung von Leistungsträgern aus der Sozialauswahl auch dann entgegenstehen können, wenn sie bei isolierter Betrachtung des betrieblichen Interesses gerechtfertigt wären. Bei diesen gegenläufigen Interessen kann es sich angesichts des Umstandes, daß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aF eine Ausnahme vom Gebot der Sozialauswahl statuiert, nur um die Belange des sozial schwächeren Arbeitnehmers handeln. Die Interessen müssen berechtigt im Kontext mit der Sozialauswahl sein (U. Preis NZA 1997, 1073, 1084). Das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers ist im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aF gegen das betriebliche Interesse an der Herausnahme des „Leistungsträgers“ abzuwägen: Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein. …“

Das Bundesarbeitsgericht hat hieraus folgenden Leitsatz gebildet:

Bei der Herausnahme von “ Leistungsträgern“ aus der Sozialauswahl nach § 1 Abs 3 S 2 KSchG in der vom 1. Oktober 1996 bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung muß der Arbeitgeber das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers gegen das betriebliche Interesse an der Herausnahme des Leistungsträgers abwägen.

Für die ab 01.01.2004 geltende Gesetzesfassung dürfte dies wiederum gelten. Es ließe sich einwenden, der Arbeitgeber könne die Abwägung möglicherweise „steuern“. In der Praxis dürfte die Herausnahme von „Leistungsträgern“ nicht selten daran scheitern, dass der Arbeitgeber die von ihm vorgenommene Abwägung im Prozess nicht darstellen kann. Bei dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall einer missglückten „Abwägung“ handelte es sich um folgenden Sachverhalt, den wir als Zitat aus dem Urteil wiedergeben:

“ … Die Arbeitnehmerin F. war im Zeitpunkt der Kündigung 27 Jahre, der Kläger 41 Jahre alt. Frau F. war unverheiratet und hatte keine Kinder. Der Kläger ist verheiratet und hat zwei Kinder. Die Beschäftigungszeit des Klägers betrug 19 volle Jahre, die von Frau F. acht volle Jahre. Der Unterschied in der Beschäftigungsdauer wird noch deutlicher, wenn man, wie zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat selbst gehandhabt, lediglich die Beschäftigungszeit nach Vollendung des 25. Lebensjahres berücksichtigt. Dann betrug nämlich die Beschäftigungszeit von Frau F. lediglich etwa eineinhalb Jahre, die des Klägers jedoch über 16 Jahre. Daß der Kläger bei Betrachtung dieser Daten in jeder Hinsicht eklatant schutzbedürftiger war als Frau F., liegt auf der Hand. Demgegenüber hat die Beklagte als betriebliches Interesse im wesentlichen nur die druckspezifische Ausbildung der Frau F. genannt. Zu der Frage, ob und inwiefern diese Ausbildung dem Betrieb konkret von Nutzen sein würde, hat die Beklagte lediglich in allgemeinen Wendungen Stellung genommen. Sie hat ausgeführt, für die von Frau F. ausgeführten Arbeiten bedürfe es „erheblicher Erfahrung, großer Handfertigkeit und umfangreichen theoretischen Wissens“ und die zunehmende Verlagerung von Montage-Tätigkeiten auf den Computer verlange (nicht näher bezeichnete) „umfangreiche Kenntnisse … sowie ein fachliches Verständnis der nun nicht mehr sichtbaren Abläufe“. Abgesehen davon, daß allein eine druckspezifische Ausbildung kaum in der Lage sein dürfte, mehr Erfahrungen und Handfertigkeit zu vermitteln als eine über beinahe zwei Jahrzehnte währende praktische Tätigkeit, wie sie der Kläger ausgeübt hat, hat die Beklagte weder das theoretische Wissen noch die umfangreichen Kenntnisse irgendwie inhaltlich beschrieben. Somit reduziert sich das von der Beklagten dargetane betriebliche Interesse auf eine vage Erwartung, die druckspezifische Ausbildung werde sich früher oder später einmal als nützlich erweisen. Damit allein ist ein faßbarer Vorteil des Betriebes durch die Weiterbeschäftigung der Frau F gegenüber der des Klägers nicht hinreichend benannt, während das Interesse des Klägers am Erhalt seines Arbeitsplatzes ins Auge springt.

Abweichen von den Regeln der Sozialauswahl zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur

Als berechtigtes betriebliches Interesse, das ein Abweichen von der Sozialauswahl rechtfertigt, ist nach der Reform des Kündigungsschutzgesetzes ab 01.01.2004 auch die Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur. Auch diese Möglichkeit verleitet zu voreiligen Schlüssen: „Sicherung“ bedeutet die Erhaltung der bisherigen Struktur, nicht aber die Schaffung einer anderen, leistungsfähigeren Struktur. Zur Personalstruktur gehört vor allem die Altersstruktur der Belegschaft. Würde die Auswahl nach den vier sozialen Kriterien (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung) bei der Entlassung einer größeren Zahl von Arbeitnehmern zur Überalterung der Belegschaft führen, soll der Arbeitgeber Altersgruppen innerhalb des zur Sozialauswahl stehenden Personenkreises bilden dürfen und aus diesen Gruppen anteilmäßig Arbeitnehmer entlassen. Die Sozialauswahl muss dann innerhalb der einzelnen Gruppen erfolgen. Ebenso kann der Arbeitgeber zur Aufrechterhaltung der bisherigen Leistungsstruktur Gruppen aus Arbeitnehmern mit überdurchschnittlichen, durchschnittlichen und unterdurchschnittlichen Leistungen bilden und aus diesen Gruppen anteilig gleich vielen Arbeitnehmern kündigen.

Die Auswahlkriterien der Sozialauswahl

Unter den in der Sozialauswahl verbleibenden Arbeitnehmern ist die Sozialauswahl durchzuführen. Bei der Sozialauswahl müssen folgende Gesichtspunkte immer berücksichtigt werden (BAG 18. Januar 1990 – 2 AZR 357/89 – BAGE 64, 34; 15. Juni 1989 – 2 AZR 580/88 – BAGE 62, 116):

Lebensalter,
etwaige Unterhaltsverpflichtungen
die Dauer der Betriebszugehörigkeit und
Schwerbehinderung des Arbeitnehmers.

Weggefallene Auswahlgesichtspunkte der Sozialauswahl

Nach früherer Rechtslage bis zum 31.12.2003 kamen weitere Auswahlgesichtspunkte der Sozialauswahl infrage. Diese Merkmale dürfen nicht mehr verwendet werden:

Einkommen von Ehegatten bzw. nichtehelichen Lebenspartnern
Vorhandensein von Vermögen oder Verschuldung (Berücksichtigungsfähigkeit umstritten)
Nebeneinkünfte
Gesundheitszustand des Arbeitnehmers sowie die Ursachen einer etwaigen Gesundheitsbeeinträchtigung (Betriebsunfall oder durch die betriebliche Tätigkeit bedingte Berufskrankheit)
Schwerbehinderung
Erkrankung oder Pflegebedürftigkeit von Angehörigen
Zukunftsaussichten des betroffenen Arbeitnehmers auf dem Arbeitsmarkt (BAG 24.3.1983 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21)
Rentenbezug (Berücksichtigungsfähigkeit umstritten)

Die Gewichtung der Auswahlkriterien der Sozialauswahl zueinander

Wie die Einzelmerkmale der Sozialauswahl zueinander zu gewichten sind, wird in Rechtsprechung und Literatur schon zu den Hauptmerkmalen (Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten) unterschiedlich bewertet:

Zunächst hatte das Bundesarbeitsgericht dem Lebensalter primäre Bedeutung beigemessen (BAG 20. Januar 1961 – 2 AZR 495/59 – BAGE 10, 323, 327; 26. Juni 1964 – 2 AZR 373/63 – BAGE 16, 149, 153).
Später (18. Oktober 1984 – 2 AZR 543/83 – BAGE 47, 80) meinte das Bundesarbeitsgericht, der Gesetzgeber räume der Betriebszugehörigkeit und dem Lebensalter gegenüber den Unterhaltspflichten Priorität ein, und zwar der Betriebszugehörigkeit noch vor dem Lebensalter.
Mit Urteil vom 8. August 1985 (- 2 AZR 464/84 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 10 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 21) schwächte das Bundesarbeitsgericht diese Bewertung ab und meinte, dem Alter und der Betriebszugehörigkeit komme gegenüber den Unterhaltsverpflichtungen kein genereller Vorrang zu. Maßgeblich seien die Besonderheiten des Einzelfalls und die individuellen Unterschiede zwischen den vergleichbaren Arbeitnehmern.
Zu dem inzwischen wieder aufgehobenen § 1 Abs. 5 KSchG in der Fassung des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes vom 25. September 1996 entschied das Bundesarbeitsgericht, der Betriebszugehörigkeit komme keine Priorität zu (BAG 2. Dezember 1999 – 2 AZR 757/98 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 45 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 42).

Die Anwendung der Auswahlkriterien der Sozialauswahl Die Dauer der Betriebszugehörigkeit ist bei der Sozialauswahl von erheblichem Gewicht.

Die Dauer der Betriebszugehörigkeit in der Sozialauswahl ist nicht die Zeitspanne, in der ein Arbeitnehmer in demselben Betrieb arbeitet. Entscheidend ist vielmehr die Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber, auch wenn sie in verschiedenen Betrieben stattfand. Dabei sind sogar Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber auf die Wartezeit anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in engem sachlichen Zusammenhang mit dem früheren stehen (st. Rspr. vgl. z.B. BAG 20. August 1998 – 2 AZR 83/98 – BAGE 89, 307, zu II 1 der Gründe).

Das Bundesarbeitsgericht verweist darauf, die Dauer der Betriebszugehörigkeit verleihe dem Arbeitsplatz besonderen Schutz und sei vom Kündigungsschutzgesetz als Rechtsgut anerkannt (BAG 19. Mai 1993 – 2 AZR 584/92 – BAGE 73, 151). Mit zunehmender Betriebszugehörigkeit wachse im auch der Beitrag, den ein Arbeitnehmer zum Wert des Unternehmens leiste. Die persönlichen Bindung nähmen zu, die etwa in einer arbeitsplatzbezogenen Wahl des Wohnortes und der Entwicklung von Freundschaften und Lebensgewohnheiten zum Ausdruck kommen könnten. Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses treffe deshalb den langjährig beschäftigten Arbeitnehmer oft besonders hart (siehe aber auch BAG 5. Dezember 2002 – 2 AZR 549/01 – nicht veröffentlicht).Das Lebensalter

Das Lebensalter ist bei der Sozialauswahl ein zentrales Kriterium, weil es vielen Arbeitnehmern mit zunehmendem Alter schwerer fällt, einen neuen Arbeitsplatz zu finden und sich mit den Bedingungen eines neuen Arbeitsplatzes vertraut zu machen. Bei der derzeitigen Arbeitsmarktsituation soll davon auszugehen sein, dass die Bedeutung des Lebensalters zunächst kontinuierlich ansteigt und sodann mit zeitlicher Nähe zum Renteneintritt wieder abnimmt (KR-Etzel § 1 KSchG Rz. 647). Die Bedeutung des Lebensalters bei der Sozialauswahl kann deshalb auch von der der Qualifikation, der Berufserfahrung, dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers und von der Arbeitsmarktsituation in der betroffenen Branche abhängen (BAG 18.1.1990 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 28; KR-Etzel § 1 KSchG Rz. 647).

Die Unterhaltspflichten, Einkommen des Ehegatten

Der Umfang der Unterhaltspflichten ist bei der Sozialauswahl zwingend mit zu berücksichtigen (BAG 18.1.1990 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 28). Von diesem Merkmal profitieren in der Regel jüngere Arbeitnehmer. Es stellt deshalb ein Gegengewicht zur Dauer der Betriebszugehörigkeit und dem Lebensalter dar, die den Besitzstand der älterer Arbeitnehmer sichern. Unterhaltspflichten sind bei der Sozialauswahl nur beachtlich, wenn sie im Kündigungszeitpunkt tatsächlich bestehen werden oder konkret abzusehen sind und voraussichtlich nicht nur für eine unerhebliche Zeit dauern werden. Unerheblich soll sein, ob der Arbeitnehmer seinen Unterhaltspflichten nachkommt, weil ein gesetzwidriges Verhalten keine Auswirkungen auf die Sozialauswahl haben dürfe. (ErfK/Ascheid § 1 KSchG Rz. 533). Uneinigkeit besteht darüber hinaus in der Frage, ob dem Arbeitgeber bei der Berücksichtigung der Unterhaltspflichten unabhängig vom Einzelfall Vorgaben dahingehend zu machen sind, dass er entweder auf die konkrete Unterhaltsbelastung des Arbeitnehmers oder nur auf die Anzahl der unterhaltsberechtigten Personen abzustellen hat. Ungeklärt ist insbesondere es um die Frage, ob und wie der Arbeitgeber den Verdienst des Ehegatten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen hat. Das Bundesarbeitsgericht hat in einer Entscheidung vom 8.08.1985 (2 AZR 464/84 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 10 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 21), darauf abgestellt, es komme auf die konkrete Höhe der Unterhaltsleistungen an. In einer weiteren Entscheidung vom 21. 01.1999 (2 AZR 624/98 – AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 3 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 39) hat das Bundesarbeitsgericht dagegen angenommen, es sei jedenfalls nicht grob fehlerhaft, wenn nur die tatsächliche Unterhaltslast berücksichtigt werde. Mit Urteil vom 5.12.2002, 2 AZR 549/01, hat das Bundesarbeitsgericht die Frage nach der zutreffenden Behandlung der Unterhaltspflichten angesprochen und im Ergebnis offengelassen. Das Einkommen des Ehepartners ist soll im Rahmen der eigenen Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers von Bedeutung sein. Es soll aber unzulässig sein, dem Arbeitnehmer entgegen zu halten, er (sie) sei über das Einkommen seines Ehepartners anderweitig versorgt und deshalb sozial weniger schutzbedürftig. Dies würde eine sachlich nicht gerechtfertigte mittelbare Diskriminierung von Frauen nach § 611a BGB und Art. 1 der RL 76/207 EG sowie eine Verletzung der Schutzpflicht aus Art. 6 Abs. 1 GG bedeuten. Weil das das Lohnniveau von Frauen statistisch gesehen erheblich unter dem der männlichen Arbeitnehmer liegt, hätte dies zur Folge dass vor allem verheiratete Frauen sich entgegenhalten lassen müssten, sie seien durch das höhere Einkommen ihres Ehemanns versorgt und könnten auf ihr (niedrigeres) Einkommen eher verzichten (ErfK/Ascheid § 1 KSchG Rz. 543).

Schwerbehinderung (altes und neues Recht)

Die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers ist bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen (BAG 18.1.1990 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 28). Dies folgt aus einer verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 3 KSchG unter Berücksichtigung des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG (BAG vom 24.4.1983 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21).

Schlussfolgerungen für den Arbeitgeber

§ 1 Abs. 3 KSchG erlaubt dem Arbeitgeber, bei der Sozialauswahl ein Punkteschema anzuwenden, wenn keine förmliche Auswahlrichtlinie nach § 1 Abs. 4 KSchG vorliegt, also weder ein Tarifvertrag, noch eine Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechende Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen Festlegungen enthalten, welche sozialen Gesichtspunkte bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen sind und wie diese Gesichtspunkte im Verhältnis zueinander zu bewerten sind. Der Arbeitgeber ist allerdings gehalten, eine Punktetabelle nur zur Vorauswahl zu verwenden. In jedem Fall muss im Anschluss an die Vorauswahl aufgrund der Punktetabelle eine individuelle Abschlussprüfung der Auswahl stattfinden (BAG 18. Januar 1990 – 2 AZR 357/89 – BAGE 64, 34; BAG Urteil vom 5.12.2002, 2 AZR 549/01). Die gerichtliche Überprüfung der Sozialauswahl darf nicht aufgrund eines schematischen Punktesystems erfolgen, sie hat vielmehr die Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen (BAG 24.3.1983 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21).

Verstoß gegen Auswahlrichtlinien

Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, welche Gesichtspunkte bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen sind und wie diese Gesichtspunkte im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so dürfen die Arbeitsgerichte diese Auswahl nur eingeschränkt überprüfen.

Bis 1993 galt: die soziale Auswahl der Arbeitnehmer konnte nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.
Ab dem 01.01.2004 gilt: Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.
Ab dem 01.01.2004 ist folgende Regelung hinzugekommen: Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann dann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Dies gilt nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat.

Allerdings können auch Auswahlrichtlinien die gesetzlichen Mindestanforderungen an die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG nicht verdrängen (BAG 11.3.1976 AP Nr. 1 zu § 95 BetrVG 1972). Die Auswahlrichtlinie ist deshalb daraufhin zu überprüfen, ob sie die Grundwertungen der gesetzlichen Sozialauswahl einhält (§ 1 Abs. 3 S. 1, 2 KSchG). Das ist dann der Fall, wenn wenigstens die sozialen Gesichtspunkte Lebensalter, Betriebszugehörigkeit und Unterhaltsverpflichtungen angemessen berücksichtigt sind, auf die betrieblichen Bedürfnisse nur bei der Frage abgestellt worden ist, ob sie einer Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten entgegensteht und schließlich zur Vermeidung von unbilligen Härten, die die Anwendung jeden Schemas mit sich bringen würde, eine individuelle Überprüfung der Auswahl stattgefunden hat (BAG 20.10.1983 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 28; vgl. auch Boewer NZA 1988, 1). Die Kündigung ist unwirksam, wenn sie

gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt, der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung des Arbeitnehmers aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat.
In Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts ist eine Kündigung unwirksam, wenn die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt, der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebietes weiterbeschäftigt werden kann und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, dass die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Bei privaten und öffentlichen Arbeitgebern gilt dies entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach z

Kompliziertheit der Sozialauswahl und Wertungsspielraum des Arbeitgebers

Die Arbeitsgerichte billigen dem Arbeitgeber bei der Gewichtung der Sozialkriterien allerdings einen Wertungsspielraum zu. Die Auswahlentscheidung müsse nur vertretbar sein. „Vertretbar“ kann eine Sozialauswahl auch dann noch sein, wenn das Arbeitsgerichts sie vielleicht mit einem anderen Ergebnis oder anderer vielleicht anderen Erwägungen für „richtiger“ gehalten hätte – wenn das Gericht eigenverantwortliche soziale Erwägungen hätte anstellen dürfen. Der dem Arbeitgeber zustehende Wertungsspielraum soll dazu führen, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen (BAG 18. Januar 1990 – 2 AZR 357/89 – BAGE 64, 34; 18. Oktober 1984 – 2 AZR 543/83 – BAGE 47, 80; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigungsschutz 8. Aufl. Rn. 1161; Rost ZIP 1982, 1396, 1399 f.). Der von den Arbeitsgerichten zugebilligte „Wertungsspielraum“ führt – anders als man denken möchte – in der Praxis keineswegs dazu, das die Arbeitsgerichte die vom Arbeitgeber durchgeführte Sozialauswahl in der Regel akzeptierten. Es findet im Gegenteil eine strenge Prüfung statt. Die Sozialauswahl gehört zu den Hürden, an denen eine betriebsbedingte Kündigung am ehesten scheitert.

Die Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess

Ist die Durchführung einer Sozialauswahl durch den Arbeitgeber erforderlich, so muss grundsätzlich der Arbeitnehmer die Fehler der Sozialauswahl darlegen und beweisen (§ 1 Abs. 3 S. 3 KSchG). Allerdings ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer auf Verlangen die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen Sozialauswahl geführt haben (§ 1 Abs. 3 S. 1 KSchG). Daraus folgt, dass dann, wenn der Arbeitnehmer nicht weiß, welche Arbeitskollegen mit ihm vergleichbar sind oder er deren Sozialdaten nicht kennt, ihm die Erfüllung seiner Darlegungslast durch die prozessualen Auswirkungen der Auskunftspflicht des Arbeitgebers erleichtert wird (BAG 24.3.1983, 21.12.1983 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21, 29): Der Arbeitnehmer genügt deshalb seiner prozessualen Darlegungslast zunächst, wenn er pauschal die soziale Auswahl beanstandet und zugleich vom Arbeitgeber die Mitteilung der Gründe verlangt, die diesen zu seiner Entscheidung veranlasst haben. Der Arbeitgeber hat daraufhin die Gründe für die von ihm getroffene Sozialauswahl mitzuteilen. Er hat danach insbesondere vorzutragen, welche Arbeitnehmer zum auswahlrelevanten Personenkreis gehören, die auswahlrelevanten Sozialdaten (Lebensalter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Zahl der unterhaltsberechtigten Personen) anzugeben und mitzuteilen, nach welchen Bewertungsmaßstäben er die Sozialauswahl vorgenommen hat, insbesondere wie er die Auswahlkriterien gewichtet hat (BAG 21.7.1988 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 26). Der Arbeitgeber ist allerdings nur verpflichtet, die Gründe anzugeben, die ihn subjektiv zu der getroffenen Auswahl veranlasst haben. Anschließend ist es Sache des Arbeitnehmers, die Unrichtigkeit der Sozialauswahl im Kündigungsschutzprozess darzustellen und streitige Tatsachen gegebenenfalls zu beweisen.

Schlussfolgerungen

Für den Arbeitnehmer bietet die Sozialauswahl oft ein eine Vielzahl von Aspekten, mit denen sich eine Kündigung rechtlich angreifen lässt. Ein Arbeitgeber sollte die Sozialauswahl erst nach hinreichender Sichtung der Personaldaten, gut überlegt und schriftlich dokumentiert durchführen. Für den Arbeitgeber kann es sich anbieten, die Sozialauswahl mit einem der Punkteschema durchzuführen, die Bundesarbeitsgericht bereits gebilligt hat. Dies schließt Risiken zwar nicht aus, vermindert aber immerhin die Gefahr von Fehlern. Andere Arbeitgeber versuchen wegen der arbeitsrechtlichen Schwierigkeiten einer Kündigung, den gesetzlichen Kündigungsschutz zu umgehen. Meist endet dies vor den Arbeitsgerichten erfolglos. Bestimmte Gestaltungen können allerdings durchaus zum Erfolg führen. Oft wird versucht, den

kheitsbeschwerden zu lindern oder im Anschluss an Krankenhausbehandlung den dabei erzielten Behandlungserfolg zu sichern oder zu festigen, auch mit dem Ziel eine drohende Behinderung oder Pflegebedürftigkeit abzuwenden, zu beseitigen, zu mindern, auszugleichen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder ihre Folgen zu mildern (Rehabilitation), wobei Leistungen der aktivierenden Pflege nicht von den Krankenkassen übernommen werden dürfen.

2. fachlich-medizinisch unter ständiger ärztlicher Verantwortung und unter Mitwirkung von besonders geschultem Personal darauf eingerichtet sind, den Gesundheitszustand der Patienten nach einem ärztlichen Behandlungsplan vorwiegend durch Anwendung von Heilmitteln einschließlich Krankengymnastik, Bewegungstherapie, Sprachtherapie oder Arbeits- und Beschäftigungstherapie, ferner durch andere geeignete Hilfen, auch durch geistige und seelische Einwirkungen, zu verbessern und den Patienten bei der Entwicklung eigener Abwehr- und Heilungskräfte zu helfen,

und in denen

3. die Patienten untergebracht und verpflegt werden können."

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BAG, Urteil vom 25.05.2016